Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n А32-423/2009. Изменить решение

счет суда (а не напрямую экспертной организации),  следовательно  разрешение дела без производства экспертизы произведено без совершения всех необходимых процессуальных действий согласно установленного порядка проведения судебной экспертизы, регулируемого Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

 Удовлетворяя требования по первоначальному иску,  судом  первой инстанции, по мнению апелляционного суда,  не учтено следующее.

Согласно статье 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ. В силу статьи 761 Кодекса подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи и приемки результата работы может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Отказываясь подписать акт выполненных работ,   общество ссылалось на некачественность произведенных трестом работ  по договору № 2/1-1/77 от 16.08.2007 на проектирование и строительство многоквартирной застройки.

В соответствии со статьей  721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Как усматривается из вышеназванных правовых норм, оплате подлежат лишь качественно выполненные работы.

Суд же оценки тому обстоятельству, что ответчик нарушил обязательство о качестве работ, надлежащей оценки не дал.

Для установления объема и качества, фактически выполненных подрядчиком работ судом апелляционной инстанции  проведена судебная экспертиза.

 При проведении экспертизы, экспертом в результате мониторинга оползневых процессов, проводившегося ежегодно с 1976 по 2000 г.г. в междуречье Бзугу-Мацеста, в т.ч. на левом склоне р. Бзугу использованы карты фактического материала по результатам инженерно-геологических работ прошлых лет (1976-2007 г.г.) и пораженности опасными геологическими процессами в масштабе 1:5000 (частично 1:1000), составленные в 2009г. для разработки проекта строительства и реконструкции очистных сооружений на реке Бзугу и трасс глубоководного выпуска в море. Заключение также учитывает результаты визуального обследования участка многоквартирной жилой застройки по ул. Коммунальная в Хостинском районе г. Сочи, проведенного геологами СК ГЭЦ М.А. Реневой и Р.А. Гревцевым и ведущим геологом М.В. Щукиной 03.03.2010 г., с целью проверки наличия горных выработок ОАО «ЧерноморТИСИЗ» на местности, подъездных дорог или площадок под буровые станки.  Экспертом использованы результаты контрольного бурения, проведенного  в 2008 году ООО «СочиТисизПроект».  Кроме того, специально для экспертизы в феврале 2010 г.  станком УРБ 2а-2 были пробурены 2 контрольные скважины, дублирующие №№ 54 и 94А ОАО «ЧерноморТИСИЗ».

Также экспертом с использованием материалов инженерно-геологических изысканий,   контрольного бурения, проведенного в ноябре 2008 г ООО «СочиТИСИЗ Проект», а также самим  центром  в феврале 2010 г., установлено, что от  поверхности и до глубины в основном 4-10 м, реже -12м залегает слой делювиально-оползневых глин и суглинков с дресвой и щебнем аргиллита и песчаника до 30-40%, местами в них содержатся крупные глыбы крепких песчаников. Под слоем до глубины 7-12, реже 14-18 м и более  залегают оползневые накопления более раннего возраста, состоящие из сильно разрушенных коренных пород - аргиллитов, алевролитов и песчаников. Породы представлены чередованием слоев, отличающихся по физическим и прочностным свойствам, что при разрушающих воздействиях проявляется в виде зон повышенной трещиноватости вплоть до щебнистого состояния, а также до образования трещин и пустот.  Оба  склона  р.  Бзугу   в  разные   эпохи   четвертичного   периода  подвергались воздействию   активной  речной   эрозии,   в  результате  чего   на  них   сформировались обширные блоково-пластовые оползни в коренных породах хостинской свиты олигоцена, сдавшие довольно мощные (до 15 и более метров) толщи оползневых накоплений.

В заключении отмечено, что участок по ул. Коммунальная находится в пределах двух оползней - №№ 47 а и 1339 (по кадастру СК ГЭ центра), граница между которыми весьма условна, размеры оползней: № 47-а определятся длиной в 360 м и средней шириной в 300 м. № 1339 - соответственно 400x370 м. Мощность оползневых накоплений, по данным выработок прошлых лет (включая те, что пройдены ОАО «ЧерноморТИСИЗ»), изменяются от 6-8 до 14-16 м. Представлены они делювиально-оползневыми глинами и суглинками, щебнистыми грунтами и смещенными пакетами коренных пород, местами эти накопления содержат грунтовые воды, высачивающиеся на поверхность, кроме того они периодически обводняются и за счет ливневых вод, стекающих с верхней части склона. За счет переувлажнения верхней глинисто-суглинистой пачки на отдельных очагах происходит периодическая активизация оползневого процесса на мощность 3,0-6,5 м. В настоящее время активность в пределах оползня № 47-а отмечается в виде поверхностной ползучести глинисто-суглинистого слоя мощностью 1-2 м по деформациям сооружений, буграм выпирания, мелким ступеням почвенного срыва. На оползне № 1339 активный очаг выражен более четко, в  районе ниже гаражей ГСК-33 (правый борт оползня) у ш. 2, ш. 3 и ВЭЗ 13, 14.  Валом оползневых масс, переползших через подпорную стену, было перекрыто полотно дороги ул.  Кленовая  на протяжении  20  м.  причинами  активизации  послужили  загрузка оползневого    склона    насыпными    грунтами,    промачивание    их    атмосферными    и техногенными водами, плоскостная эрозия с образованием промоин глубиной 0,5-2,0 м.

            При проведении экспертизы экспертом  исследованы полевые журналы  треста  по горным выработкам (4 журнала) по 48 скважинам - №№ 44, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 97 (первый журнал - 8 скважин), №№ 56А, 67, 68, 71, 75, 85, 87, 88, 89, 90, 98 (второй журнал - 11 скважин), №№ 56, 58, 59, 60, 60А, 72, 73, 74, 78, 82, 86, 93, 93А, 94, 94А, 95, 96, 103, 105, 106 (третий журнал - 20 скважин), №№ 84, 99, 104, 107, 108, 109, 110, 111, 112 (четвертый журнал - 9 скважин); технический   отчет;   материалы контрольного бурения по договору № 131 от 26 ноября 2008 г.  (заказчик ЗАО «Сочигорстрой», исполнитель ООО «СочиТИСИЗПроект»);  инженерно-геологические   разрезы   дополнительных   контрольных   скважин, дублирующих скважины «ЧерноморТИСИЗ» №№ 54А и 94А, пробуренных Северо-Кавказским геоэкологическим центром.   

Как отмечено экспертом и принимается судом, контроль объемов бурения выполнялся трестом по данным полевых журналов, предоставленных эксперту. Основная часть описанных скважин  (за №№ 54, 52, 55, 53, 97 (в 5 скважинах из 8  отмеченных в журнале № 1); №№ 75, 71, 68, 67, 89, 88, 56А, 87, 85 (в 9 скважинах из 11, описанных в журнале № 2), №№ 84, 99, 109, 108, 104, 107, 110, 112, 111 (во всех 9 скважинах в журнале № 4) с указанием сведений о глубине скважины «от»   не содержит о глубине пробуренной скважины в колонке журнала глубина скважины «до»;  в журналах горных выработок, который велся работниками треста,   отметка глубины «от» везде разная, так «4.7» в скважине № 107 (журнал № 4),  «6.0» в скважине № 110,  «7.8»  в скважине № 112,  «8.2» в скважине №  111,  «10.5»    в  скважине № 109 и др., что свидетельствует о том, что при проведении сложного бурения, проход  скважин  был приостановлен и не доведен до конца (до 25 м).  В полевом журнале № 3 все 20 скважин отражены с конечной глубиной 25 м., однако описание коренных пород - толщ с преобладанием песчаника и толщ с преобладанием аргиллита шаблонное.  

В результате контрольного бурения экспертом установлено, что трестом  при проведении бурения не учтено наличие  слоев  алевролита в аргиллито-песчаной толще разреза (алевролиты в скважинах не упоминаются); при воздействии на указанный компонент   тектонических и оползневых процессов активно разрушаются малопрочные аргиллиты  (до щебнистого состояния), то есть создаются зоны ослабления, которые при техногенных воздействиях (нагрузках, подрезках, вибрациях и др.) могут привести к деформациям склона и сооружений на нем. 

Эксперт в заключении отметил о том, что при проведении трестом проектных работ необходимо было учитывать сложный рельеф участка, где чередуются  относительно пологие  ступени (10-15 градусов) с крутыми их уступами (до 30-35 градусов и более), концы свай, опирающееся на зону ослабления пластов, вблизи крутого уступа могут оказаться висячими и срезаться вместе с блоком (ступенью).

При контрольном бурении при проходке скважин на определенных  глубинах- 7,5-8,0 м до 35 м в скважине № 94А, 11,3-35 м. в скважине № 54А, 22,6-35 м. в  скважине № 87 и 5.4-25 м. в скважине № 54 отмечено сильное поглощение промывочной жидкости (до100%), тогда как в  контрольной документации треста не упоминается о поглощении жидкости, что свидетельствует о то, что бурение проводилось без промывки - «всухую». Как отмечено экспертом, в  скважине  87 в интервале 22,6-23 м. произошел провал инструмента, что свидетельствует о наличии в разрезе, представленном тонким чередованием слоев песчаников, алевролитов и аргиллитов, пустоты (открытой полости), тогда как в описании трестом скважины № 87, расположенном в 50 см. от контрольной, данный разрез характеризуется сплошным песчаником с трещинами, заполненными кварцем и карбонатом, конечный интервал скважины в полевом журнале не указан, имеется лишь отметка в 16 м (его начало).

Экспертом сделан также вывод, что данными по разрезам при проектировании фундаментов пользоваться нельзя,  геофизические данные, указанные в отчете треста не увязаны с результатами бурения,   полученные  трестом расчетные характеристики не отражают устойчивость склона, что подтверждается существующими до настоящего времени активными оползневыми подвижками.

С учетом анализа экспертом всех материалов и результатов контрольного бурения  сделан вывод том, что  проектные работы проведенные  трестом, не отвечают требованиям технического задания, заказчик для проектирования его использовать не сможет, разделить объем и стоимость устранения недостатков нет оснований,  поскольку указанные недостатки по каждому виду работ делают работу полностью непригодной для заказанных многоэтажных сооружений.

Работы выполнены трестом некачественно, недостатки которых возможно устранить путем проведения инженерно-геологических изысканий заново. 

Довод общества о том, что трест  не извещался о времени и месте проведения контрольного бурения,  необоснованно использовались материалы контрольного бурения, проведенного  ранее ООО «СочиТисизПроект»,  некомпетентности и заинтересованности эксперта не принимается, поскольку отвод эксперту при назначении экспертизы не заявлялся, в материалы дела представлен диплом с отличием серии  К № 567407,  выданный в 1957 году Новочеркасским политехническим институтом имени Серго Орджоникидзе  на имя Гревцевой Людмилы Михайловны о том, что ей по специальности «Геология и разведка месторождений полезных ископаемых» присвоена квалификация инженер-геолог. Также в материалах дела имеется лицензия  серии Л № 946400, выданная  02.11.2007  (со сроком действия до 02 ноября 2012г.) государственному унитарному предприятию Краснодарского края «Кубанская краевая научно-производственная компания минеральных ресурсов и геоэкологии «Кубаньгеология», филиал Северо-Кавказский геоэкологический центр   (далее - геокологический центр) на  право проведения инженерных изысканий для строительства  зданий и сооружений,  инженерно-геологических изысканий (проходка выработок: скважины, шурфы, канавы),  геофизических исследований, полевых исследований грунтов, гидрогеологических исследований и др. работ. Представители треста при проведении контрольного бурения  извещались геоэкологическим центром и принимали участие и имели возможность принять участие,  невозможность использования экспертом  при проведении исследования результатов контрольного бурения, проведенного ООО «СочиТисизПроект» (извещения треста о проведении бурения  (л.д. 55, 56, т.3, акт контрольного бурения л.д. 57, т.3), со ссылкой на нормы права в возражениях не приведена  трестом и не принимается апелляционным судом.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации результат выполненной работы должен быть пригодным для установленного договором использования.

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В связи с тем, что экспертом сделан вывод о том, что результат работ является непригодным,   проектные работы,  проведенные  трестом, не отвечают требованиям технического задания, заказчик для проектирования его использовать не сможет, работы выполнены трестом некачественно, недостатки которых