Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2008 по делу n А32-6136/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-6136/2007-12/69

28 апреля 2008 г.                                                                                15АП-1375/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Лукошкиной С. Н.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 ноября 2007 года по делу № А32-6136/2007-12/69

принятое в составе судьи Савченко Л.А.

по заявлению: Индивидуального предпринимателя Лукошкиной Светланы Николаевны

к заинтересованному лицу: Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику

о признании недействительным решения от 06.03.07г. №14 в части

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лукошкина Светлана Николаевна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику (далее – налоговая инспекция, налоговый орган) от 06.03.07г. №14 в части п.п. 1.7-1.16 полностью, п. 2.2. в части налога на игорный бизнес в сумме 45 000 руб., п. 2.3. в части пени по налогу на игорный бизнес в сумме 16 524,5 руб.

Заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ заявлениями от 29.05.07г., от 16.07.07г., от 21.09.07г., от 05.10.07г. уточнил требования. Уточнение требований принято судом.

Решением суда от 13 ноября 2007 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что игровые автоматы в нарушение пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговом органе не зарегистрированы; исчисление и уплата налога на игорный бизнес за июле-сентябре 2005 года не производились; декларации по этому налогу за этот период не представлялись. Автоматы «Кран-машина» (КМ-4) подпадают под понятие «игровой автомат» данное в статье 364 Налогового кодекса РФ и являются объектом обложения налогом на игорный бизнес. Заявителем не представлена техническая документация, а также доказательства, из которых бы следовало, что после оплаты игровой автомат выдает предмет стоимостью не менее произведенной оплаты, а также доказательств технической возможности возврата уплаченных денежных средств в случае нежелания участника продолжить попытку по извлечению игрушки. Таким образом, игра, проводимая с использованием автомата "Кран-машина", являясь одним из способов развлечения и направленная на развитие реакции либо способности к анализу, не лишена наличия элементов азарта и риска. Применение к заявителю положений статьи 9 Закона от14.06.1996 №88-ФЗ после 16.03.25004г. является неправомерным. Проверяющими доказан факт эксплуатации игровых автоматов за период с 01.07.2005г.- по 30.09.2005г. Суд пришел к выводу о том, что болезнь дочери предпринимателя Лукошкиной С.Н. в данном случае не может рассматриваться в качестве обстоятельства смягчающего налоговую ответственность.

Индивидуальный предприниматель Лукошкина Светлана Николаевна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, вынести по делу новый об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, два игровых автомата не представляют собой указанные в определениях в ст. 364 НК РФ игровые автоматы, а соответственно не подлежат регистрации в качестве игровых автоматов с целью уплаты налога ни игорный бизнес. Они представляют собой абсолютно такие же автоматы, как автомат для покупки пепси-коллы, шоколадных батончиков, чипсов и др. товаров, в многочисленных количествах, установленных в местах массового нахождения людей (вокзалы, аэропорты, набережные и т.д.), с той лишь разницей, что играющий имеет возможность выбора игрушки. Следовательно, ИП Лукошкина не обязана была в 2004 и 2005 годах регистрировать эти два автомата как игровые, так как они не подпадают под объект налогообложения. А так как у заявителя отсутствовал объект налогообложения, то соответственно неправомерно заявителю доначислен налог на игорный бизнес за 2005 год в сумме 45 000 руб., пени в сумме 16 524, 5 руб. и привлечена к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, а так же по п. 2 ст. 119 НК РФ и по п. 2 ст. 129.2 НК РФ. Статья 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в соответствии с Федеральным законом от 22.08.04 N 122-ФЗ утратила силу с 01.01.05. В период до 01.01.04 в силу требований, указанных в статьях 2, 4 Федерального закона от 31.07.1998 N 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес", автоматы "Кран-машина" с вещевым выигрышем в виде мягкой игрушки не были отнесены к объектам налогообложения налогом на игорный бизнес. С введением в действие с 01.01.2004 главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации игровые автоматы "Кран-машина" были включены в состав объектов обложения налогом на игорный бизнес. При привлечении заявителя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ налоговый орган указал, что основанием для привлечения по этой статье является факт не постановки на учет 2-х игровых автоматов. В п. З ст. 112 НК РФ дано определение повторности совершенного правонарушения «Лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа». Заявитель ни разу не привлекалась к ответственности по данной статье, а нарушение порядка регистрации 2-х автоматов не является фактом совершения правонарушения, состав которого подпадает под действие п. 2 ст. 129.2 НК РФ.

От инспекции поступили письменные пояснения и ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

ИП Лукошкина С.Н. в судебное заседание не явилась.

Статья 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.96 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", приступая к судебному разбирательству, надлежит установить, извещены ли о времени и месте судебного заседания с соблюдением требований закона не явившиеся лица, участвующие в деле.

В силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

По смыслу части 2 данной статьи дело может быть рассмотрено судом в отсутствии кого-либо из лиц, участвующих в деле, если суд сделал все зависящее от него для надлежащего извещения таких лиц о времени и месте судебного разбирательства и использовал все доступные способы для обеспечения возможности заинтересованному лицу участвовать в процессе.

Определение суда от 01.04.2008г. об отложении рассмотрения апелляционной жалобы на 22.04.08г. направлено предпринимателю заказным письмом с уведомлением по всем известным суду адресам. Кроме того, судом направлены телеграммы по адресу, указанному предпринимателем в жалобе и ее представителю Замятину Е.А.

Исходя из пункта 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, (далее - Правила) почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Согласно пункту 35 Правил при неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В данном случае порядок вручения почтовых отправлений, установленный названными Правилами, соблюден, следовательно, предприниматель считается надлежаще извещенным о дне и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России по г. Геленджику на основании Решения №517/26 от 29.06.2006г. проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Лукошкиной С.Н. по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов за период с 01.01.2003г. по 31.03.2006 г. Для направления запросов в другие налоговые органы о проведении встречных проверок решением №517/26/1 от 30.10.2006г. проверка была приостановлена. На основании решения №517/26/2 с 30 ноября 2006г. выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя была возобновлена. По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки №8 от 29.01.2007 г., которым установлена неполная уплата налога на игорный бизнес в сумме 45 000 руб., неуплата целевого сбора на содержание местной милиции за 2003 г. в сумме 36,0 руб., непредставление в установленный законом срок налоговых деклараций по НДС за 1,2,3,4 кв. 2003 г., 1 кв. 2004 г., 3 кв. 2005 г., по ЕСН за 2003 г., по НДФЛ за 2003 г., несвоевременное представление налоговых деклараций по НДС за 2,4 кв. 2004 г., за 2,4 кв. 2005 г., налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес за июнь, июль, август 2004 г., налоговой декларации по ЕСН за 2005 г. 08.02.2007г. в адрес Инспекции налогоплательщиком представлены возражения по Акту проверки. Указанные разногласия были рассмотрены 27.02.2007г. и вынесен Протокол №8 рассмотрения возражений (объяснений) по акту проверки №8 от 29.01.2007г. предпринимателя. Заместителем начальника Инспекции ФНС России по г. Геленджику Краснодарского края, на основании Акта проверки №8 от 29.01.2007г., вынесено Решение №14 о привлечении индивидуального предпринимателя Лукошкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением налогоплательщик, в том числе привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес за июль, август, сентябрь 2005 г. в виде штрафа в сумме 9000 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за июнь, июль, август 2004 г. в виде штрафа в сумме 4 750 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за июль, август, сентябрь 2005 г. в виде штрафа в сумме 63 000 руб., по п. 2 ст. 129.2 НК РФ за не постановку на учет в налоговом органе игровых автоматов в количестве 2-х штук в виде штрафа в сумме 90 000 руб. Также налогоплательщику в соответствии с о ст. 45 НК РФ доначислен налог на игорный бизнес в сумме 45 000 руб., согласно ст. 75 НК РФ исчислены пени по налогу на игорный бизнес в сумме 16 524,5 руб.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловала решение инспекции в части в арбитражный суд.

По мнению налогового органа в июле-сентябре 2005 года в с.Дивноморское, ул.Ленина, 15 предприниматель установил два игровых автомата "Кран-машина", которые в нарушение пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговом органе не зарегистрированы; исчисление и уплата налога на игорный бизнес за июле-сентябре 2005 года не производились; декларации по этому налогу за этот период не представлялись.

В   соответствии    со    статьей   365    Налогового    кодекса   Российской   Федерации налогоплательщиками    налога    на    игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы     29     "Налог     на     игорный     бизнес"     под     игорным     бизнесом     понимается предпринимательская            деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Согласно пункту 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации одним из объектов обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат.

Игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 Кодекса). Каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки этого объекта. Налогоплательщик также обязан регистрировать в налоговых органах любое изменение количества объектов налогообложения не позднее