Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2008 по делу n А32-6136/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта (пункты 2 и 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с Правилами проведения испытания игровых автоматов с денежными выигрышами с целью подтверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденными Приказом Госстандарта России от 24.01.2000г. №22 и зарегистрированными в Минюсте России от 04.02.2000г. №2075, под игровым автоматом с денежным выигрышем (далее -игровой автомат) понимается специальное устройство, которое после внесения в него денежной ставки предоставляет игроку право провести игру с возможностью получения денежного выигрыша, под электронным игровым автоматом с денежным выигрышем - игровой автомат, в котором результат игры определяется электронной схемой под воздействием заложенной игровой программы, а под ставкой понимается вносимая в игровой автомат сумма, выраженная в рублях или средствах, их заменяющих (например, в жетонах), и позволяющая провести игру.

Игровой автомат должен иметь центральный блок управления, под которым понимается функциональный блок, содержащий устройства, определяющие процесс игры (микропроцессор, микроконтроллер, постоянные и оперативные запоминающие устройства, интерфейсы ввода-вывода информации и др.), а также специальные устройства - акцептор и хоппер для приема и идентификации, а также накопления и выплаты монет, денежных купюр и их заменителей.

Судом первой инстанции правильно установлено, что заявителем эксплуатировался развлекательный игровой автомат типа «Кран-машина» (согласно сертификата соответствия №6006711).

В соответствии с руководством по эксплуатации данной модели игрового аппарата -детский развлекательный аппарат предназначен для оказания услуг развлекательного характера. Аппарат развивает координационные способности человека и способствует снятию психологического напряжения. Аппарат предназначен для эксплуатации в качестве развлекательного. А функция беспроигрышной игры подразумевает следующее: игроку дополнительно дается возможность призовой игры (Джек Пот).

Суть игры на этом автомате состоит в том, что участник игры должен опустить необходимое количество монет в монетоприемник, после чего, управляя краном аппарата путем перемещения джойстика, совершить попытку поймать мягкую игрушку и достать ее через место выдачи призов. При этом из руководства по эксплуатации игрового автомата следует, что заранее неизвестно окажется ли попытка поймать мягкую игрушку удачной или нет.    Кроме    того,    аппарат    может    быть настроен  его  владельцем  на  определенные режимы работы в соответствии с инструкцией по эксплуатации.

Таким образом, игра, проводимая с использованием подобных автоматов основана на риске, предусматривает соглашение о вещевом выигрыше между участниками игры и владельцем игрового автомата по правилам, установленным данным владельцем, получающим доход от организации игры в виде платы и, следовательно, является азартной.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что игра, проводимая с использованием автомата "Кран-машина", являясь одним из способов развлечения и направлена на развитие реакции либо способности к анализу, не лишена наличия элементов азарта и риска.

В материалах проверки имеется справка сервисного центра ООО «Вендоре» от 18.01.2007 г., о том, что данные игровые автоматы перепрограммированы на беспроигрышный режим работы.

Согласно Руководства по эксплуатации игрового автомата «Кран-машина», функция беспроигрышной игры дает игроку дополнительную возможность призовой игры (Джек Пот) и после перепрограммирования на указанную функцию других характеристик беспроигрышной игры в руководство по эксплуатации игрового автомата указанный центр не вносил.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что автоматы «Кран-машина» (КМ-4) подпадают под понятие «игровой автомат» данное в статье 364 Налогового кодекса РФ и являются объектом обложения налогом на игорный бизнес.

Кроме того, решением №14 от 06.03.2007г. заявитель по итогам 2004 года привлечен к налоговой ответственности за несвоевременное представление в налоговый орган налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес за июнь, июль и август 2004 года.

Судом первой инстанции правильно установлено, что данные декларации индивидуальным предпринимателем сданы в налоговый орган с нарушением установленного п. 2 ст. 370 НК РФ срока представления.

Судом первой инстанции правомерно признан несостоятельным довод налогоплательщика о применении в отношении него статьи 9 Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» по следующим снованиям. Из п. 1.4. Акта выездной проверки и выписке из ЕГРИП следует, что ИП Лукошкина С.Н. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 16.03.2000г. регистрационный номер 664. 25.02.2003 г. заявитель снята с учета в качестве индивидуального предпринимателя. 25.03.2003г. Лукошкина С.Н. вновь зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя. 24.12.2004г. внесена запись в ЕГРН за № 304230435900236 о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, зарегистрированного до 01.01.2004года. Согласно    выписки    из    ЕГРИП,    индивидуальный    предприниматель    имеет    право осуществлять следующие виды предпринимательской деятельности: 52.62 - розничная торговля, 92.71- деятельность по организации азартных игр, 92.72 - прочая деятельность по организации отдыха и развлечений.

В соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия; для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Четырехлетний льготный период, гарантирующий субъектам малого предпринимательства неизменность условий налогообложения, следует исчислять с момента их государственной регистрации.

Из представленных в дело документов видно, что предприниматель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 16.03.2000г. и снята с учета 25.02.2003г, вновь зарегистрирована в качестве предпринимателя с 25.03.2003г.

Действие данной статьи не может распространяться на случаи, когда лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, прекращают предпринимательскую деятельность в добровольном порядке и вновь начинают ее, поскольку иное позволило бы злоупотреблять названной льготой и пользоваться ею в течение неограниченного срока, что противоречит самому смыслу установления этой гарантии.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что применение к заявителю положений статьи 9 Закона от 14.06.1996 №88-ФЗ после 16.03.2004г. является неправомерным. Кроме того, ИП Лукошкиной С.Н. с 01.01.2003г. по 31.12.2003г. не осуществлялась предпринимательская деятельность, что подтверждается п.2.1.1.,2.2.1. акта проверки. Налоговые декларации в 2003 году не представлялись.

С введением в действие с 01.01.2004 главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации игровые автоматы указанного типа включены в состав объектов налогообложения.

Данные изменения порядка налогообложения не могли создать менее благоприятные условия налогообложения для предпринимателя, по сравнению с ранее действовавшими, поскольку деятельность в 2003году предпринимателем не осуществлялась.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ухудшения условий для предпринимателя, определенных в Определении Конституционного суда РФ от 05.06.03г.№ 277-0, Определении Конституционного суда РФ от 07.02.02г.№ 37-0, а именно, возложение дополнительного налогового бремени, необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности, за неисполнение которых, применяются меры налоговой ответственности не произошло.

Вместе с тем, судебная коллегия считает обоснованным доводы предпринимателя о неправомерном привлечение его к налоговой ответственности по 1 ст. 129.2 НК РФ, в связи с неправильной квалификацией правонарушения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 366 НК РФ, влечет взыскание с него штрафа в соответствии со статьей 129.2 НК РФ в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения. Если данное деяние совершено более одного раза, то к правонарушителю применяется пункт 2 данной статьи и взыскивается штраф в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес.

По мнению инспекции, проверяющими доказан факт эксплуатации игровых автоматов за период с 01.07.2005г.- по 30.09.2005г. В соответствии со ст.368 НК РФ налоговым периодом по налогу на игорный бизнес признается календарный месяц. Следовательно, объекты налогообложения налогом на игорный бизнес должна быть зарегистрированы заявителем в налоговом органе в каждом налоговом периоде. Однако объекты зарегистрированы не были ни в одном из налоговых периодов, в виду чего привлечение заявителя к ответственности по п.2 ст. 129 НК РФ является обоснованным.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что налоговая инспекция при привлечении предпринимателя к налоговой ответственности неправильно квалифицировала состав вменяемого ему налогового правонарушения, неправильно применила норму материального права - пункт 2 статьи 129 Налогового кодекса Российской Федерации, тогда как подлежал применению п. 1 ст. 129 НК РФ. Налогоплательщик обязан был в силу п. 2 ст. 366 НК РФ за 2  рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения, зарегистрировать их в налоговом органе. Обязанность регистрировать объекты налогообложения в каждом налоговом периоде НК РФ не предусмотрена.

Судебные органы не могут подменять функции налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности, суду не принадлежит право переквалификации налогового правонарушения. В силу ст. 101 НК РФ решение о привлечении налогоплательщика к ответственности принимает руководитель налогового органа, а не суд. Суд лишь дает правовую оценку этому решению, проверяя правильность применения налоговым органом нормы права с учетом конкретных обстоятельств дела.

На основании изложенного, решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129 НК РФ подлежит признанию недействительным, а решение суда в данной части надлежит изменить.

Судом первой инстанции отказано предпринимателю в удовлетворении требований в части признания решения инспекции недействительным в части штрафа в виду отсутствия смягчающих ответственность обстоятельств, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о том, что болезнь дочери ИП Лукошкиной С.Н. не может рассматриваться в качестве обстоятельства смягчающего налоговую ответственность.

Данный вывод суда судебная коллегия считает неправильным в виду следующего. 

В подпункте 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ указано, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

В подпунктах 1 - 2.1 пункта 1 статьи 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таковыми признаются: совершение правонарушения вследствие тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Однако этот перечень не является исчерпывающим, что следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ. Согласно названной норме Кодекса (в редакции Федерального закона от 04.11.2005 N 137-ФЗ) обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность лица судом или налоговым органом, рассматривающим дело.

Суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований статьи 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Исходя из положений подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.

Частями 1 и 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации судам первой и апелляционной инстанций.

Судебная коллегия установила, что предприниматель заявляла инспекции о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, просила уменьшить размер подлежащего взысканию штрафа в виду тяжелого материального положения и болезни дочери. Налоговая инспекция отказала в удовлетворении ходатайства предпринимателя. Суд первой инстанции также не усмотрел наличие смягчающих ответственность обстоятельств.

Судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции не соответствующими обстоятельствам дела, так как из материалов дела следует, что предприниматель имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, представила доказательства сложного материального положения, связанного с болезнью дочери, получавшей платные медицинские услуги (т. 1 л.д. 43). Кроме