Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2010 по делу n А53-30642/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

4 штуки) стоимостью 28 166 руб. 67 коп., вешалка для камер передвижная стоимостью 22 000 руб., ларь для обтирочных материалов (1000x500x500) (по 4 штуки) стоимостью 27 733 руб. 33 коп., ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф металлический большой (970x400x1600) стоимостью 19 466 руб. 67 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп., стол для электросварочных работ стоимостью 130 000 руб. 00 коп., тумбочка инструментальная, передвижная стоимостью 28 333 руб. 33 коп., гайковерт для гаек колес грузовых автомобилей передвижной стоимостью 65 333 руб. 33 коп., гайковерт для гаек стремянок рессор грузовых автомобилей передвижной стоимостью 140 000 руб. 00 коп., линейка для схождения колес стоимостью 2 200 руб. 00 коп., комплект изделий для очистки и проверки свечей зажигания Э-203 стоимостью 19 333 руб.33 коп., стенд для испытания и регулировки топливной аппаратуры дизельных двигателей (число испытываемых секций до 9) стоимостью 604 666 руб. 66 коп., стенд для проверки форсунок настольный стоимостью 28 666 руб. 67 коп., стенд для разборки и сборки коробок передач грузовых автомобилей стоимостью 18 133 руб. 33 коп., стенд для разборки и сборки дизельных двигателей стоимостью 112 800 руб., стенд контрольный испытательный Э-250-02 стоимостью 332 666 руб. 66 коп., съемник шкворней большой с усилителем 50-75тн стоимостью 64 733 руб. 33 коп., пресс ручной, усилие Юте стоимостью 59 466 руб. 66 коп., трансформатор сварочный 400А стоимостью 33 200 руб. всего на сумму 2 000 999,95 руб.; в/часть 6779 - 6 октября 2008 года (накладная № 301) стенд контрольный испытательный Э-250-02 стоимостью 332 666 руб. 66 коп.; в/часть 6791 - 6 октября 2008 года (накладная № 303) стенд контрольный испытательный Э-250-02 стоимостью 332 666 руб. 66 коп.; в/часть 6790 - 6 октября 2008 года (накладная № 314) ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп.; в/часть 5382 - 6 октября 2008 года (накладная № 315),  подставка под оборудование (по 4 штуки) стоимостью 28 166 руб. 67 коп., ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп., стенд для испытания и регулировки топливной аппаратуры дизельных двигателей (число испытываемых секций до 9) стоимостью 604 666 руб. 66 коп.; в/часть 6787 - 6 октября 2008 года (накладная № 316) подставка под оборудование (по 4 штуки) стоимостью 28 166 руб. 67 коп., ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп.: в/часть 6785 - 6 октября 2008 года (накладная № 317) подставка под оборудование (по 4 штуки) стоимостью 28 166 руб. 67 коп., ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб.   66   коп.;  в/часть   6783   -   6   октября  2008   года   (накладная   №  319)   ларь   для  отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп.; в/часть 6778 6 октября 2008 года (накладная № 320) ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп.; в/часть 6775-6 октября 2008 года (накладная № 321) ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп. шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп.; в/часть 3761 - 6 октября 2008 года (накладная № 322) - ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп., стенд для испытания и регулировки топливной аппаратуры дизельных двигателей (число испытываемых секций до 9) стоимостью 604 666 руб. 66 коп. стенд контрольный испытательный Э-250-02 стоимостью 332 666 руб. 66 коп.; в/часть 6780 - 10 октября 2008 года (накладная № 338) подставка под оборудование (по 4 штуки) стоимостью 28 166 руб. 67 коп., ларь для обтирочных материалов (1000x500x500) (по 4 штуки) стоимостью 27 733 руб. 33 коп., ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп., стенд для испытания и регулировки топливной аппаратуры дизельных двигателей (число испытываемых секций до 9) стоимостью 604 666 руб. 66 коп., стенд для разборки и сборки дизельных двигателей стоимостью 112 800 руб. 00 коп., стенд контрольный испытательный Э-250-02 стоимостью 332 666 руб. 66 коп. всего на сумму 1 370 133, 30 руб.; в в/часть 6779 - 11 октября 2008 года (накладная № 339) подставка под оборудование (по 4 штуки) стоимостью 28 166 руб. 67 коп., ларь для обтирочных материалов (1000x500x500) (по 4 штуки) стоимостью 27 733 руб. 33 коп., ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп., стенд для испытания и регулировки топливной аппаратуры дизельных двигателей (число испытываемых секций до 9) стоимостью 604 666 руб. 66 коп., стенд для разборки и сборки дизельных двигателей стоимостью 112 800 руб. 00 коп. всего на сумму 1 037 466, 64 руб.; в/часть 6791 - 11 октября 2008 года (накладная № 340) стенд для испытания и регулировки топливной аппаратуры дизельных двигателей (число испытываемых секций до 9) стоимостью 604 666 руб. 66 коп.; в/часть 6791 - 25 октября 2008 года (накладная № 295) подставка под оборудование (по 4 штуки) стоимостью 28 166 руб. 67 коп. , ларь для отходов (1000x500x800) (по 4 штуки) стоимостью 16 583 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп., трансформатор сварочный 400А стоимостью 33 200 руб. 00 коп. в/часть 3718 - 25 октября 2008 года (накладная № 297) подставка под оборудование (по 4 штуки) стоимостью 28 166 руб. 67 коп., ларь для обтирочных материалов (1000x500x500) (Ж 4 штуки) стоимостью 27 733 руб. 33 коп., шкаф для кислородных баллонов 2-х секционный (1000x570x2000) стоимостью 42 066 руб. 66 коп., стенд контрольный испытательный Э-250-02 стоимостью 332 666 руб. 66 коп. -трансформатор сварочный 400А стоимостью 33 200 руб.; в/часть 3761- 22 ноября 2008 года (накладная № 350) поддон стоечный для двигателя стоимостью 8 000 руб. , трансформатор сварочный 400А стоимостью 33 200 руб.; в/часть 6778 - 28 ноября 2008 года (накладная № 393) поддон стоечный для двигателя стоимостью 8 000 руб., трансформатор сварочный 400А стоимостью 33 200 руб.; в/часть 2666 - 1 декабря 2008 года (накладная № 357) линейка для схождения колес стоимостью 2 200 руб.

В связи с нарушением срока поставки, в адрес ответчика была направлена претензия от 03.12.2009г.

Нарушение срока поставки ответчиком не оспаривается и подтверждается Заключением судебно - бухгалтерской экспертизы по уголовному делу №14/02/0103-08д от   24.06.09г.

В силу статей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В связи с нарушением срока выполнения работ по муниципальному контракту, истцом заявлено требование о применении к ответчику меры ответственности в виде уплаты неустойки, предусмотренной п.5.1 контрактов.

Согласно расчету истца сумма пени составила 4 712 699 руб. 86 коп. (от суммы недопоставленной продукции 9 425 399 руб.71 коп. х 50%)

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с ч. 10 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в государственный контракт и муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом.

Частью 11 ст. 9 указанного выше закона, в редакции Федерального закона от 20.04.07г. №53-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Требования заявлены правомерно и обоснованно, вместе с тем, в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных в законе правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения неустойки.

В Информационном письме от 14 июля 1997г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ» Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что критериями для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. В связи с этим, оценивая соразмерность пени последствиям неисполнения обязательства, суд учитывает, что исчисленная истцом сумма неустойки значительно превышает сумму, которая могла быть исчислена с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ, неисполнение обязательства является незначительным по отношению нарушения срока поставки, кроме того истец не представил доказательства и расчет суммы возможных убытков для него, вызванных нарушением срока поставки, суд первой инстанции правильно счел необходимым снизить размер взыскиваемой пени по правилам ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 471 269 руб.90 коп., рассчитав ее исходя из 10% от предъявленной ко взысканию суммы неустойки. В остальной части иска отказано – правомерно.

Доводы ответчика, что причиной пропуска срока своевременной поставки оборудования и мебели по указанным выше государственным контрактам явились действия истца, направленные на приостановление сроков поставки по государственным контрактам в связи с отсутствием строительной готовности объектов для приема оборудования не подтверждены документально. Доказательств направления истцом в адрес ответчика соответствующих извещений   (уведомлений), а также дополнительных соглашений о продлении срока контрактов или приостановления поставки в материалы дела не представлено.

Ссылка ответчика, что доказательствами строительной неготовности объектов - «ПТОР» в в\ч 3025 являются заключенные между Управлением СКРК ВВ МВД РФ и ООО «СпецСнаб» Дополнительные соглашения №1 и №2 к государственным контрактам №58-08 от 19.06.2008г. и №70-08 от 25.06.2008г., которыми срок действия контрактов (п.7.4) был изменен по согласованию сторон первоначально до 30.01.2009г., а дополнительным соглашением №2 продлен до 01.03.2009г. судом первой инстанции обоснованно не принят, поскольку, несмотря на продление указанных выше контрактов до 01.03.09г., ответчик все же поставил недопоставленное оборудование (мебель) в полном объеме до 01.12.08г.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 484 ГК РФ покупатель обязан принять переданный ему товар, совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара.

В соответствии пунктом 4 статьи 486, пунктом 4 статьи 514 и пунктом 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщик вправе потребовать от покупателя принятия и оплаты товара, когда покупатель безосновательно не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 и пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Доказательств уклонения истца от получения оборудования (мебели) готового к поставке по государственным контрактам № 43-08, 44-08, 45-08, 46-08, 47-08, 48-08, 49-08, 50-08 от 19.06.2008г. и № 72-08 от 25.06.2008г., либо направление в адрес истца претензии в связи с отказом от приемки оборудования, ответчик в материалы дела не представил.

В материалы дела также не представлено доказательств того, что стороны по взаимному согласию изменили условия поставки продукции.

Ходатайство ответчика о вызове и допросе свидетелей  Степаненко Ивана Николаевича и Глущенко Виктора Николаевича на предмет установления факта готовности объектов на которые ответчик должен был поставить оборудование (обстоятельства касающиеся факта просрочки кредитора) судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, поскольку в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут быть подтверждены в арбитражном суде иными доказательствами. В данном случае свидетельские показания не могут являться допустимыми доказательствами в силу статьи 68 АПК РФ. Указанные факты могут подтверждаться только письменными доказательствами, показания свидетелей являются недопустимыми, т.к. не могут быть положены в основу судебного акта.

Ходатайства заявителя об истребовании  от истца, от Второго Центра заказчика – застройщика ВВ МВД России по Северо-Кавказскому региону РФ (ОКС СКРК ВВ МВД РФ)  и от Военного следственного Управления по Северо-Кавказскому военному округу при Прокуратуре РФ дополнительных письменных доказательств судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

Так, апелляционный суд исходит из того, что протоколы допросов свидетелей в рамках уголовного дела, не могут быть расценены судом в качестве надлежащего доказательства по арбитражному делу в предмет доказывания по которому входят, в том числе обстоятельства связанные с надлежащим и своевременны исполнением ответчиком принятых на себя обязательств. Ответчиком не представлен доказательств того, что не имел реальной возможности самостоятельно получить копии изъятых у него сотрудниками следственного