Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2010 по делу n А53-25753/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-25753/2009

05 июля 2010 г.                                                                                   15АП-6477/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Пономаревой И.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Жабский В.А., паспорт, доверенность от 10.08.2009

от ответчика: Овчинников С.В., удостоверение, ордер № 68 от 02.07.2010, доверенность от 28.06.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Беловодье"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2010 по делу № А53-25753/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЕВРО-Плюс"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Беловодье"

о взыскании 5 575 897 руб.

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЕВРО-Плюс" (далее – ООО "ЕВРО-Плюс") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Беловодье" (далее – ООО "Беловодье") о взыскании 1 670 900 руб. стоимости работ выполненных по договору подряда №1 (СП 2П) от 09.07.08г. и дополнительному соглашению к нему от 21.08.08г., 1 067 570 руб. стоимости материалов (трубопровод) поставленных истцу обществом с ограниченной ответственностью «Росполимер» по договору поставки № 82 от 08.12.08г., 2 847 457 руб.62 коп. пени за период с 14.03.09г. по 27.10.09г. (210 дней).

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ представил уточненный расчет исковых требований, увеличив сумму иска до 6 406 779 руб., из которых, долг за материалы ООО «Росполимер» 1 067 570 руб., долг за материалы ООО «Донтехника»- 600 000 руб., пеня по договору 2 847 457 руб., 220 852 руб. недоплата по смете.   (т.2 л.д.10)

Определением суда от 15.04.10г. приняты уточнения в порядке п.1 ст. 49 АПК РФ, поскольку истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В суде первой инстанции истец представил пояснения к расчету взыскиваемых денежных средств на сумму 6 118 357 руб., из которых недоплата за выполненные работы составила 1 670 900 руб., долг за материал- 1 600 000 руб., пеня -2 847 457 руб. Суд принял уточненный расчет в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2010 с ООО «Беловодье» в пользу ООО «Евро-Плюс» взыскано 1 687 609 руб., в том числе 1670 900 руб. задолженности, 16 709 руб. пени. В остальной части иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства наличия договорных отношений между ним и ответчиком, последний выполненные работы оплатил не в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что акт № 2 от 30.12.2008 ни по форме, ни по содержанию не соответствует требованиям законодательства. Ларионов Е.А. подписавший акт № 2 со стороны ответчика пояснил, что акта не видел и не подписывал, отсутствует печать общества. Истец не выполнил в полном объеме работы по строительству водовода, выполненные работы не соответствуют строительным нормам.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Мотивировано тем, что форма акта выполненных работ № 2 от 30.12.2008 г. не соответствует действующему законодательству. Указанный акт не подписан уполномоченным лицом от ООО «Беловодье». Виды и стоимость работ, указанные в акте № 2, не соответствуют работам, фактически выполненным ООО «ЕВРО-Плюс» на водоводе. Содержание акта противоречит другим доказательствам, имеющимся в деле. Качество работ, которые ООО «ЕВРО-Плюс» выполнило на водоводе, не соответствует действующим нормам и правилам в области строительства водопроводов. Для определения объема, качества и стоимости работ выполненных ООО «ЕВРО-Плюс» по договору подряда № 1 от 19.08.2008 г. необходимы специальные познания в области строительства. Просил поставить следующие вопросы:

1.Каков объем и стоимость работ выполненных ООО «ЕВРО-Плюс» в соответствии с договором подряда от 19.08.2008 г. № 1 по монтажу водовода d= 280 мм, проходящего по землям Елизаветинского сельского поселения Азовского района Ростовской области, от Таганрогского водозабора до площадки водопроводных очистных сооружений коттеджного поселка Беловодье?

2.В случае если работы по договору подряда от 19.08.2008 г. № 1 ООО «ЕВРО-Плюс» выполнены некачественно, определить объем и стоимость работ ненадлежащего качества?

Производство экспертизы просил поручить эксперту Дудкину Владимиру Алексеевичу -сотруднику ООО «Судебная экспертиза «ЮФОСЭО» ( 344011 г. Ростов-на-Дону пр.Буденгювский,67/50) имеющему высшее техническое образование, стаж работы по специальности 6 лет, стаж экспертной работы 3 года.

Из экспертного учреждения представлено письмо о возможности проведения данной экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Возражал против назначения экспертизы, представитель пояснил, что по делу №А53-11651/2009 в рамках которого рассмотрены аналогичные требования ответчика, общество злоупотребляло процессуальными правами, не оплачивало назначенную экспертизу.

Судом в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы отказано в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, арбитражный суд назначает экспертизу.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, невозможность оценки судом доводов ответчика о наличии существенных недостатков в выполненной истцом работе произошла вследствие несовершения самим ответчиком процессуальных действий по представлению суду как доводов о наличии существенных недостатков в принятой им работе, так и доказательств в обоснование таких доводов. Риск несовершения таких действий в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит на ответчике.

Суд первой инстанции, назначив экспертизу, в течение месяца ожидал внесение денежных средств на депозит суда, однако ответчиком денежные средства не внесены.

В силу ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно разъяснениям, данным в п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы;

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку ответчик не обосновал невозможность представления в суд первой инстанции доказательства невозможности оплаты за экспертизу, по не зависящим от него обстоятельствам, апелляционный суд, приняв во внимание разъяснения п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, с учетом материалов дела пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения судебной экспертизы.

Из анализа материалов дела усматривается, что судом первой инстанции не отказано в назначении судебной экспертизы, возобновлено производство по делу  за недоказанностью обществом факта невозможности оплаты в суд первой инстанции, что согласуется с нормой части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исковые требования подлежат рассмотрению апелляционным судом по имеющимся в деле материалам (ч. 2 ст. 9, ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что в рамках дела № А53-11651/2009 ООО "Беловодье" обратилось  в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО "ЕВРО-Плюс" о взыскании по договору подряда неосвоенного аванса в размере 2 539 523 рублей, процентов в размере 136694,39 рублей. Решением от 09 октября 2009г. в удовлетворении первоначального иска отказано в связи с недоказанностью исковых требований, решение вступило в законную силу. ООО "Беловодье" в рамках дела № А53-11651/2009 указывало, что суд не должен был выносить решение по делу без проведения судебной экспертизы для определения качества произведенных ответчиком работ, их стоимости.  Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 г., по ходатайству ООО "Беловодье", по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено государственному учреждению Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации. Расходы по проведению экспертизы возложены на общество с ограниченной ответственностью "Беловодье"  с последующим распределением по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обществу с ограниченной ответственностью "Беловодье" было предложено перечислить 300 000 рублей на депозитный счет суда в срок до 24.12.2009г. От ООО "Беловодье" поступило письмо о продлении срока для внесения денежных средств за проведение экспертизы на депозит суда до 25.01.2010г. Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство истца, обществу с ограниченной ответственностью "Беловодье" предложено в срок до 25.01.2010г. перечислить денежные средства на депозитный счет суда. На депозитный счет суда указанные денежные средства заявителем не перечислены, в связи с чем, определением от 17.02.2010 г. производство по настоящему делу в суде апелляционной инстанции  было возобновлено.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, суд пришел к выводу о злоупотреблении процессуальными правами ООО "Беловодье" по настоящему делу, кроме того, в рамках дела № А53-11651/2009 отказано в иске из одних правоотношений.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор подряда № 1 (СП 2П) и дополнительное соглашение к нему от 21.08.08г., по условиям которого ответчик поручает, а истец выполняет работы по монтажу водовода d = 280 мм, проходящего по землям Елизаветинского сельского поселения Азовского района, от Таганрогского водозабора до площадки водопроводных очистных сооружений коттеджного поселка «Беловодье».

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ определена сторонами в 13 559 322 руб.

Согласно п. 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 21.08.2008 г. к договору № 1(СП.2П) от 09.07.2008 г., срок выполнения работ составил 100 календарных дней с момента получения ответчиком суммы аванса на расчетный счет ответчика и резерва 14 дней на приобретение и транспортировку материалов и комплектующих к месту монтажа.

Ответчиком произведена оплата по договору на сумму 10 000000 рублей, данный факт не оспаривается сторонами. Доказательств оплаты выполненных работ на сумму 10 000000 руб. стороны в материалы дела не представили.

Согласно п. 5.10 договора, подрядчик представляет заказчику акты ф.2 с прилагаемыми к ним актами на скрытые работы, акты ф-3 и счета-фактуры.

Ответчик не оспаривает факт выполнения истцом работ по акту выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 №1 от 28.11.2008 г. в размере 7 460 477 руб. (т.1 л.д.33-37).

В материалы дела истцом представлен акт выполненных работ КС-2 за ноябрь-декабрь 2008 г. № 2 от 30.12.08г., подписанный представителем ответчика Ларионовым Е.А. и исправленный