Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2008 по делу n А32-13675/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-13675/2007-14/325

30 апреля 2008 г.                                                                                15АП-2050/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: Краковский А. К. ордер № 27 от 28.04.2008 г. адвокатское удостоверение № 2648 от 29.04.2006 г.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дубининой Жанны Викторовны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 февраля 2008 года по делу № А32-13675/2007-14/325

принятое в составе судьи Тарасенко А.А.

по заявлению: Индивидуального предпринимателя Дубининой Жанны Викторовны

к заинтересованному лицу: Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику

о признании недействительным решения от 28.06.07г. №38 в части

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Дубинина Жанна Викторовна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику (далее – налоговый орган, налоговая инспекция) от 28.06.2007 №38 в части доначисления заявителю недоимки по НДС, НДФЛ, ЕСН за 2004, 2005 г. в размере 604 766,82 руб., пени в размере 192 916,82 руб., привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 1 501 635,3 руб.

Решением суда от 29 февраля 2008г. производство по делу прекращено в части отказа заявителя от заявленных требований, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что предприниматель не имеет доказательств обращения в налоговый орган с заявлением о переходе на УСН. Анализ имеющихся доказательств свидетельствует о том, что такое заявление не подавалось.

Индивидуальный предприниматель Дубинина Жанна Викторовна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований, требования удовлетворить.

По мнению подателя жалобы, в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что ИП Дубинина Ж.В. имела статус налогоплательщика по УСН. Таким доказательством является уведомление от 23.11.03г. №3927. В действиях предпринимателя отсутствует вина.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

28.04.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 30.04.08г. до 11.00. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 30.04.08г. судебное заседание продолжено.

От инспекции  по почте поступил отзыв, в котором она просит решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения. Отзыв приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией на основании решения руководителя от 21.12.06г. №1046/66 проведена выездная налоговая проверка ИП Дубининой Ж.В. по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, валютного законодательства, в том числе НДС, ЕНВД, НДФЛ за период с 01.01.03г. по 30.09.06г.

Решением №1046/66/1 от 02.02.07г. проверка приостановлена для проведения встречных проверок, решением №1046/66/2 от 02.03.07г. возобновлена.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №26 от 21.05.07г.

Не согласившись с выводами, изложенными в акте, предпринимателем были представлены возражения.

Инспекцией были рассмотрены возражения, по результатам которых составлен протокол №90 от 18.06.07г. и 28.06.07г. руководителем ИФНС России по г. Геленджику вынесено решение №38, которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафов в размере 1 501 635,3 руб., доначислены НДС, НДФЛ, ЕСН за 2004, 2005 г.г. в размере 604 766,82 руб., соответствующие пени в сумме 192 916,82 руб. за несвоевременную уплату указанных выше налогов.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловала решение инспекции в части в арбитражный суд.

Статьей 346.12 «Налогоплательщики» главы 26.2 «Упрощенная система налогообложения» НК РФ установлено, что налогоплательщиками по УСН признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

В соответствии с п.1 ст.346.13 НК РФ в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений (до 01.01.2004), организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доказательств представления в налоговый орган налогоплательщиком заявления в порядке п. 1 ст.346.13 НК РФ налогоплательщик не представил. Таким доказательством являлось бы заявление о переходе на УСН, форма которого утверждена Приказом МНС РФ от 19.09.2002 №ВГ-3-22/495 «Об утверждении форм документов для применения УСН». Согласно форме заявления о переходе на УСН, на нем должностным лицом налогового органа ставиться отметка о дате поступления, указывается входящий номер.

Судом первой инстанции правомерно отклонены ссылки предпринимателя на имеющуюся в материалах дела копию заявления о переходе на УСН от 23.11.2003, которое поступило в налоговый орган 23.11.2003 (л.д.77 т.1), поскольку подлинный экземпляр заявления в суд налогоплательщиком не представлен и у инспекции отсутствует. Согласно копии заявления предприниматель 23.11.2003 якобы составил указанное заявление, что подтверждается отметкой о дате его составления. При этом заявление якобы поступило в налоговый орган 23.11.2003, что усматривается из штампа входящей корреспонденции на копии заявления. Согласно п.6 ст.71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. Пунктом 8 ст.75 АПК РФ установлено, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него. Поскольку заявителем не представлен подлинный экземпляр данного заявления с отметкой о поступлении в налоговый орган, суд не может признать установленным факт его представления в налоговый орган. Кроме того, указанная на штампе налогового органа дата входящей корреспонденции - 23.11.2003 - является выходным (нерабочим) днем. Из журнала входящей корреспонденции за 03.11.2003 следует, что заявление Дубининой Ж.В. в налоговый орган не поступало.

Судом первой инстанции была допрошена в качестве свидетеля Серова Е.А. и изучен материал проверки из прокуратуры г. Геленджика в отношении Дубининой Ж.В., Шульдяковой О.Л., из которых суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности непризнания налоговым органом факта оформления и представления в ноябре 2003 года заявления о переходе на УСН.

Судом первой инстанции правильно не принят во внимание довод налогоплательщика о том, что имеется уведомление налогового органа о возможности применения Дубининой Ж.В. УСН от 23.11.2003 №3927, поскольку само по себе наличие такого уведомления не образует у предпринимателя статус плательщика УСН.

Кроме того, предприниматель в судебном заседании 30.01.2008 признал, что действительно, получил уведомление в 2005 году у своего налогового инспектора; его она - предприниматель - не помнит.

УФНС по Краснодарскому краю в ходе рассмотрения жалобы предпринимателя на оспариваемое решение налогового органа, при исследовании ресурсов ЭОД налогового органа установлено, что уведомление о возможности перехода на УСН от 23.11.2003 №3927 введено в базу данных налогового органа 12.04.2005 и аннулировано в этот же день (л.д.84 т.7).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что возможность применения УСН не связана с выдачей уведомления о возможности применения УСН. Юридически значимым фактом в данном случае является заявление предпринимателя о переходе на УСН.

Подтверждением того, что предприниматель не оформляла 23.11.2003 заявление о переходе на УСН, является также представление ею деклараций по УСН за 1-4 кварталы 2004 год только 28.11.2005г., при этом первоначально были поданы «нулевые» декларации.

Материалами дела подтверждено, что с 2004г. предприниматель не перешла на упрощенную систему, так как в 2004г. не подавала декларации по УСН и не уплачивала налог по УСН. Руководитель налогового органа не выносил и не подписывал решений в отношении камеральных проверок деклараций по УСН, поданных в 2005г., следовательно, инспекцией не признавалось право предпринимателя уплачивать налоги по упрощенной системе налогообложения.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал законным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС за 1 кв. 2004 года в сумме 6 440,29 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ по НДС за 1 кв. 2004г. в сумме 112 705,11 руб.

Судебная коллегия признает указанный вывод суда незаконным, а решение суда в этой части подлежащим отмене в виду следующего.

Статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации определяет лишь временные пределы проведения налоговой проверки. А специальная норма статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирует сроки давности привлечения к налоговой ответственности.

Согласно статье 109 Налогового кодекса Российской Федерации в случае истечения сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения лицо не может быть привлечено к ответственности.

В соответствии со статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Течение срока давности привлечения к ответственности приостанавливается, если лицо, привлекаемое к ответственности за налоговое правонарушение, активно противодействовало проведению выездной налоговой проверки, что стало непреодолимым препятствием для ее проведения и определения налоговыми органами сумм налогов, подлежащих уплате в бюджетную систему Российской Федерации.

Течение срока давности привлечения к ответственности считается приостановленным со дня составления акта, предусмотренного пунктом 3 статьи 91 настоящего Кодекса. В этом случае течение срока давности привлечения к ответственности возобновляется со дня, когда прекратили действие обстоятельства, препятствующие проведению выездной налоговой проверки, и вынесено решение о возобновлении выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция привлекла предпринимателя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ по НДС за 1 кв. 2004 год в сумме 112 705,11 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 1 кв. 2004г. в сумме 6 440,29 руб.

В соответствии с п. 6 ст. 174 НК РФ налогоплательщики, уплачивающие налог ежеквартально, представляют налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

В соответствии со статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации срок давности привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по НДС за 1 кв. 2004 год исчисляется с 20.04.04г. и истекает 20.04.07г., срок давности привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за 1 кв. 2004 год исчисляется с 20.04.04г. и истекает 20.04.07г. Решение о привлечении предпринимателя к ответственности – 28.06.07г., то есть по истечении срока давности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности.

Следовательно, решение инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за непредставление налоговой декларации по НДС за 1 кв. 2004 года в сумме 112 705,11 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 1 кв. 2004г. в сумме 6 440,29 руб. является незаконным в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, установленного статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод инспекции о том, что требования статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации не нарушены, поскольку со стороны предпринимателя