Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 по делу n А32-17647/2008. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. В соответствии со статьей 71 указанного Кодекса, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Между тем, удовлетворяя исковые требования предприятия о взыскании с общества убытков – стоимости недополученной рыбы, суд первой инстанции не дал должной оценки в соответствии с назваными нормами процессуального закона представленному в материалы дела заключению судебной экспертизы с учетом возражений ответчика и иных представленных в материалы дела доказательств.

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы исх. № 0103/167-1 от 25.11.2009 г. пришел к выводу о том, что оно в должной мере не подтверждает обоснованность требований предприятия о взыскании с общества размера причиненных убытков по следующим основаниям.

В представленном в материалы дела экспертном заключении эксперт указал, что в настоящее время, утвержденные в установленном порядке, рыбоводно-биологические нормативы по выращиванию осетровых рыб отсутствуют.

В практике, при выращивании осетровых рыб, используются отраслевые биотехнические нормативы, разработанные ФГУП «Всесоюзный научно-исследовательский институт морского рыбного хозяйства и океанографии (ФГУП «ВНИРО, 1978 г., 2003 г., 2006 г.), ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт пресноводного рыбного хозяйства» (ФГУП «ВНИИПРХ» 1974 г., 2001 г.), ФГУП НПЦ по осетроводству «БИОС» (2006 г.), ФГУП «КаспНИРХ» ( 2006 г.), а также справочная литература по рыбоводству, предназначенная для работников рыбоводных хозяйств, фермеров-рыбоводов.

Из приведенного в экспертном заключении перечня специальной литературы усматривается, что при проведении исследования эксперт руководствовался, в том числе следующей специальной литературой разработанной ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» (ФГУП «ВНИРО»: 1) Временные инструктивные указания по селекционно-племенной работе с гибридами осетровых рыб (М. Изд-во ВНИРО, 1978); 2) Сборник научно-технологической и методической документации по аквакультуре (М.Изд-во ВНИРО, 1978 г.); 3) Васильева Г.М. и др. Технология и нормативы по товарному осетроводству в VI рыбоводной зоне. Под редакцией Судакова Н.В. (М. Изд-во ВНИРО, 2006 г.); 4) В.И Козлов «Справочник фермера-рыбовода (М.Изд-во ВНИРО, 1998) и др.

Между тем, суд первой инстанции при исследовании и оценке экспертного заключения не оценил возражения общества о том, что использованная предприятием и экспертом при определении соблюдения ответчиком технологии выращивания осетровых рыб литература не может быть применена.

Так, суд первой инстанции не дал должной оценки представленному в материалы дела письму ФГУП «ВНИРО» от 18.11.2008 г. № 33-17/1546 (т. 4 л.д. 61 – 62) разработавшему соответствующие нормативы используемые предприятием и экспертном при проведении экспертизы. Оригинал названого письма приобщен апелляционным судом к материалам судебного дела.

Из названого письма следует, что на практике при выращивании осетровых используется ряд документов, в том числе указанных ФГУП «ФСГЦР» в перечне использованных при расчетах литературных источников. Однако они действительны лишь для ситуаций выращивания рыбы на одном и том же предприятии, исключающей транспортировку рыбы на значительные расстояния. Следовательно, для рассматриваемого случая они являются неприменимыми. Кроме того, имеются и другие нормативы, разработанные ФГУП «ВНИРО» (В.Д. Крылова, 2003, «Биотехника товарного выращивания бестера и Ленского осетра в трехлетнем цикле», изд. ВНИЭРХ, Москва), более соответствующие для данного случая. Так, нормативы по выживанию рыбы при зимовке годовиков составляет 80 %, при выращивании двухлетков - 90 %, и при выращивании трехлетков - 90 %. В письме указано, что по многолетнему опыту выращивания осетровых можно утверждать, что перевозка осетровых рыб обычно приводит к травмированию рыбой друг от друга их острыми костяными бляшками (жучками), особенно при групповом взвешивании рыб в каких либо емкостях без воды, и влечет за собой значительные отходы рыбы, достигающими 20-30 %.

Суд первой инстанции не учел того, что из анализа имеющихся материалов следует, что доставка рыбы на рыбоводное хозяйство ответчика (ООО «Русские Осетры - Кубань) осуществлялась работниками истца (ЮФ ФГУП «ФСГЦР»). Данный факт подтвержден и экспертом, который указал, что перевозка осетровых рыб осуществлялась живорыбным транспортом из экспериментальных участков Южного филиала ФГУП «ФСГЦР», расположенных на территории МУП «Живая рыба» (п. Читук Республика Адыгея) и ФГУП «Гривенский ОРЗ» (ст. Гривенская Калининского района Краснодарского края). Экспериментальные участки находятся от рыбоводного хозяйства Краснодарской ТЭЦ на расстоянии, соответственно 30 км и 120 км.

Суд не учел того, что в имеющихся материалах дела документах не указан способ взвешивания (учета) доставленной истцом рыбы, тогда как при нарушении технологии взвешивания может произойти сильное травмирование кожных покровов осетров острыми костными жучками, что в последующем приводит к их гибели после посадки в садки. При расчете величины выживания рыб в процессе основного периода выращивания, фактические отходы после перевозки и последующий месяц следовало вычесть из общего количества доставленной рыбы, которое фигурирует в актах на передачу рыбы как общее количество рыбы, принятое ответчиком на выращивание. Между тем, экспертом данные обстоятельства учтены не были, поскольку им было указано, что установить и подтвердить действительную причину гибели рыбы при транспортировке не представляется возможным. Между тем, соответствующие бремя доказывания в силу ст. 65 АПК РФ подлежит возложению на истца требующего возмещения причиненных ему убытков.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что существующие биотехнические нормативы выращивания осетровых рыб не утвержденные в установленном порядке, являются рекомендуемыми, а никак не обязывающими показателями, подлежащими безусловному соблюдению.

Кроме того, представленной в материалы дела специальной литературой (т.1 л.д. 20 – 36) и письмом от 18.11.2008 г. № 33-17/1546 и заключением от 02.06.2010 г. ФГУП «ВНИРО» подтвержден, что они установлены только для нескольких объектов культивирования (русскому и сибирскому осетрам, стерляди, белуге и бестеру) и не могут быть перенесены на такие объекты как персидский осетр, шип, севрюга и ее гибрид с белугой. Поэтому предъявление на их основании серьезных претензий истца к ответчику и расчет нормативного и сверхнормативного отхода всех выращивавшихся ответчиком видов и гибридных форм, произведенный истцом и экспертом следует признать необоснованным. Кроме того, используемый экспертом источник: «Технология и нормативы по товарному осетроводству в VI рыбоводной зоне», под редакцией Судакова Н.В.,(М. Изд-во ВНИРО, 2006), применим быть не может, поскольку в нем представлены технология и нормативы по выращиванию рыбы в Астраханской области (т. 1 л.д. 20 - 26), тогда как в рассматриваемом случае выращивание рыбы производилось на Краснодарской ТЭЦ в иных климатических условиях.

К тому же, как уже указывалось выше, существенная часть сверхнормативного отхода (связанная с транспортировкой рыбы и взвешиванию рыбы) по своим причинам должна быть отнесена на долю истца, т.е. ЮФ ФГУП «ФСГЦР». Однако, данную часть достоверно определить не представляется возможным в связи с отсутствием соответствующих документов составленных сторонами в двухстороннем порядке на что указывает и сам эксперт.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что выводы эксперта о несоблюдении обществом биотехнических нормативов при посадке осетровых в садки и дальнейшем содержании, нормативов кормления, а также требований ветеринарно-санитарных правил для рыбоводства носят вероятностных характер.

Апелляционным судом установлено, что данные выводы эксперта основаны на отсутствии и небрежном ведении рыбоводной документации, а также несоответствии представленных обществом актов и документов установленной форме. Между тем, данные факты сами по себе не могут свидетельствовать о том, что безусловной причиной убытков предприятия в виде стоимости недополученной рыбы явилось ненадлежащее качество оказанных обществом услуг, поскольку отсутствие либо небрежное ведение документации не свидетельствует о том, что сами услуги по содержанию рыбы были оказаны некачественно. При этом апелляционный суд учитывает то, что сам эксперт в исследовательской части заключения указывает, что установить и подтвердить причину сверхнормативной гибели осетровых рыб, соблюдение нормативов кормления не представляется возможным.

Ссылка СКФ ФГУП «ЦПС» о том, что отход рыбы оформлялся актами произвольной формы, отступающей от формы № П-311, утвержденной в 1974 году, является сугубо формальной. Акты об отходе рыбы подписывались только работниками ООО «Русские осетры - Кубань», т.е. теми лицами, которые учитывали отход, что является вполне правомерным.

При этом апелляционный суд также учитывает, что отдельные ихтиопатологические исследования рыбы на предприятии ответчика экспертом не проводились.

Апелляционный суд также учитывает, что результатом оказания обществом услуг предприятию по выращиванию рыбы явилось получение прироста за 7 месяцев в размере 70,6 %, что как указано ФГУП «ВНИРО» в письме 18.11.2008 г. № 33-17/1546 с научной точки зрения, можно оценить как очень хороший.

Следовательно, выводы эксперта носят вероятностный характер, что не может свидетельствовать об обоснованности исковых требований федерального государственного унитарного предприятия «Федеральный селекционно-генетический центр рыболовства» в лице Южного филиала.

По смыслу процессуального законодательства оценка доказательств с точки зрения их достаточности и взаимной связи состоит в том, чтобы устранить противоречия между доказательствами, ликвидировать сомнения в истинности выводов, извлекаемых из всей совокупности доказательственной базы представленной сторонами по делу.

Проверяя законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд пришел к выводу о том, что истцом в обоснование заявленных требований представлены доказательства, которые носят вероятностный характер относительно фактических обстоятельств дела.

Доказательства, которые могли бы устранить недостоверность и противоречивость доказательственной базы, истцом в суд представлены не были.

Между тем, решение суда не может быть основано на вероятностных выводах и суждениях. Окончательной целью оценки доказательств является достижение верного знания о фактических обстоятельствах по делу, соответствующего реальности.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Бремя доказывания наличия и размера вреда, причинной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит на истце, который должен доказать наличие вышеперечисленных условий для возмещения вреда и реальность получения упущенной выгоды.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ при взыскании убытков также необходимо доказать еще два обстоятельства, а именно: кредитор не содействовал увеличению убытков (в частности, исполнил свои обязательства надлежащим образом); кредитор принял все меры к уменьшению наступивших убытков.

ФГУП «Федеральный селекционно-генетический центр рыболовства» в лице Южного филиала названой совокупности доказательств необходимых для удовлетворения его требований в материалы дела не представлено. В частности истцом не представлено доказательств того, что он предпринимал меры к уменьшению наступивших убытков, а именно как заказчик услуг осуществлял надлежащий контроль за ходом и качеством оказываемых услуг по выращиванию рыбы. При этом апелляционный суд учитывает то, что достоверно ответить на вопрос поставленный перед экспертом о выполнении ответчиком условий договора по соблюдению технологии выращивания осетровых рыб возможно было только при исследовании рыболовного хозяйства, в период, когда там находилась на выращивании рыба переданная предприятием. В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления предприятием контроля в период оказания услуг по спорному договору с целью установления соблюдения обществом технологии выращивания осетровых рыб.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности требований федерального государственного унитарного предприятия «Федеральный селекционно-генетический центр рыболовства» в лице Южного филиала о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Русские Осетры-Кубань» убытков в виде стоимости недополученной рыбы.

Следовательно, решение с данной части подлежит отмене, а в удовлетворении иска федеральному государственному унитарному предприятию «Федеральный селекционно-генетический центр рыболовства» в лице Южного филиала следует отказать.

ООО «Русские Осетры-Кубань» заявлены требования о взыскании с ФГУП «Федеральный селекционно-генетический центр рыболовства» стоимости услуг из расчета 280 рублей за 1 кг прироста, что с учетом уточнения исковых требований составило 3 511866, 60 руб.

Судом первой инстанции было установлено, что согласно сводного акта от 30.05.2008 г. (т. 4 л.д. 63) прирост составил 15 703,32 кг.

Согласно п.3.1. договора № 13-08/07 от 13.08.2007 г. заказчик обязуется оплатить услуги исполнителя из расчета 280 рублей за 1 кг прироста, в т.ч. НДС 18% 42,71 руб., что составит 15 703,32 х 280 = 4 396 929, 60 руб.

При этом, судом первой инстанции было установлено, что ФГУП «Федеральный селекционно-генетический центр рыболовства» было оплачено ООО «Русские Осетры-Кубань» 400 000 руб. услуг и передано кормами стоимостью 485 063 руб. Данные обстоятельства не оспариваются ООО «Русские Осетры-Кубань».

С учетом изложенного, установив, что ФГУП «Федеральный селекционно-генетический центр рыболовства» доказательств оплаты задолженности не представлено, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования ООО «Русские Осетры-Кубань» о взыскании с ФГУП «Федеральный