Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 по делу n А32-12313/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

– август 2006 года.

Так, письмом № 110 от 01.11.2006 (т. 2 л.д. 51) субподрядчик сообщил генподрядчику о том, что бетонные перекрытия технического этажа могут быть выполнены не ранее 08.11.2006. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что работы окончены в конце сентября – начале октября 2006 года.

При таких условиях, на основании статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 13 договора № 1/1-Ю-14 субподряда суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о расторжении спорного договора.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.11.2006, подписанному обеими сторонами (т. 1 л.д. 24 – 25) генподрядчиком перечислено субподрядчику 16364580 руб. 81 коп., работы сданы на сумму 14027085 руб. 72 коп. В названном акте сверки подтверждена задолженность субподрядчика в размере 2337495 руб. 09 коп.

В связи с выполнением работ субподрядчиком работ не в полном объеме, истцом заявлено ко взысканию 1691060 руб. 42 коп. (уточнение исковых требований – т. 1 л.д. 99 – 100), что составляет разницу между выполненными субподрядчиком работами и перечисленными генподрядчиком суммами, с учетом акта приемки выполненных работ № 5 от 31.12.2006 (т. 1 л.д. 81) и неоплаченных субподрядчиком услуг генподрядчика.

В апелляционной жалобе заявитель указал на необоснованное исключение из суммы задолженности следующих расходов субподрядчика: 645151 руб. 67 коп. – стоимость работ принятых по актам формы КС-2 и КС-3 за декабрь 2006 года; 27089 рублей – стоимость приобретенных истцом у ответчика материалов; 55894 руб. 10 коп. – стоимость работ по устройству стен и перегородок; 393829 руб. 73 коп. – 3 % от стоимости строительно-монтажных работ, начисленных в соответствии с пунктом 2.4.4 договора; 706737 руб. 60 коп. – стоимость удорожания строительных материалов; 750093 руб. 22 коп. – стоимость выполненных в октябре – ноябре 2006 года дополнительных работ; 923031 рубль – стоимость не принятых генподрядчиком работ за октябрь 2006 года.

Однако, работы, выполненные субподрядчиком на сумму 645151 руб. 67 коп., были приняты генподрядчиком по акту приемки выполненных работ формы КС-2 № 5 от 31.12.2006 и учтены истцом при уменьшении первоначально заявленных исковых требований.

Также по акту № 5 от 31.12.2006 генподрядчиком учтены работы, выполненные субподрядчиком в октябре – ноябре 2006 года указанные в акте от 15.11.2006, составленному комиссией с участием представителей генподрядчика и субподрядчика, что видно при сопоставлении видов строительно-монтажных работ.

Работы по устройству перегородок учтены в названном акте приемки выполненных работ № 5 от 31.12.2006 (строка 2), цена работ указана в акте без НДС и составляет 51436 рублей.

Стоимость приобретенных истцом материалов по накладной № 1 от 09.05.2007 (т. 1 л.д. 82) была зачтена в счет задолженности субподрядчика за услуги генподрядчика в сумме 25806 руб. 07 коп., начисленных в соответствии с пунктом 2.2 договора № 1/1-Ю-14  субподряда в размере 4 % от стоимости работ, принятых по акту формы КС-2 № 5 от 31.12.2006.

В соответствии с пунктом 2.4.4 договора после получения на ввод объекта в эксплуатацию субподрядчику выплачивается 3 % от стоимости строительно-монтажных работ удерживаемых ежемесячно с оплаты по актам формы КС-2 при отсутствии недоделок или подписания акта об устранении недоделок, если таковые были.

Поскольку ненадлежащее качество работ установлено дефектным актом № 1 от 09.11.2006, основания для выплаты 3 % от стоимости строительно-монтажных работ, выполненных субподрядчиком, отсутствует.

Согласно пункту 2.1 договора субподряда стоимость подлежащих выполнению работ является твердой договорной ценой и включает в себя все затраты субподрядчика в том числе, по поставке и приобретению материалов (пункт 2.2). В приложении № 2 к договору стороны определили стоимость каждого вида выполняемых субподрядчиком работ, договорная цена на строительство определена в ведомости и составляет 22331786 рублей.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания пунктов 2.1 и 2.2 договора субподряда следует, что стороны установили твердую цену выполняемых субподрядчиком работ, включающую в себя и стоимость материалов. Следовательно, требование субподрядчика об учете конъюнктурной разницы приобретения материалов необоснованно. Доказательств обращения к генподрядчику в порядке пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено.

В подтверждение выполнения дополнительных работ в октябре – ноябре 2006 года на сумму 750093 руб. 22 коп. ответчиком представлен акт № 1 о приемке выполненных работ и справка стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2006 на ту же сумму.

Как следует из указанных документов, они составлены за период с 01.12.2006 по 31.12.2006, акт и справка генподрядчиком не подписаны.

При этом, в материалах дела имеется акт приемки выполненных работ № 5 от 31.12.2006 составленный за период с 15.12.2006 по 31.12.2006 на сумму 645151 руб. 67 коп., подписанный сторонами без замечаний и возражений.

В судебном заседании апелляционной инстанции ответчиком также представлены акт приемки выполненных работ № 6 от 31.12.2006 и справка о стоимости выполненных работ № 6 от 31.12.2006 на сумму 923031 рубль. Данные документы не подписаны сторонами, составлены за тот же период с 15.12.2006 по 31.12.2006, что исключает возможность оценки этих документов в качестве надлежащих доказательств по делу.

Кроме того, истцом в судебном заседании представлен акт о приемке выполненных работ за декабрь 2006 года № 1 от 31.12.2006, составленный ответчиком за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006 на сумму 768692 руб. 27 коп.

Справка № 4, подписанная начальником участка ЗАО «Строймонолит» Липатовым И.С. не принимается в качестве доказательства выполнения субподрядчиком каких-либо работ, поскольку содержит указания только на то, что работы не принимаются. Данных о принятых работах и их количестве не содержит.

В акте приемки выполненных работ за октябрь 2006 года не указан объект, по которому выполнены указанные в нем работы, что исключает возможность признать его относимым к настоящему спору доказательством.

В акте № 3 от 10.11.2006, подписанном начальником участка ЗАО «Строймонолит» Липатовым И.С. и представителем ответчика Ушаковым И.В. зафиксированы недостатки – не соответствие нормам железобетонных перемычек в количестве 7 штук, в связи с чем данный документ, не может быть принят в качестве доказательства выполнения работ субподрядчиком.

В апелляционной жалобе заявитель указал на необоснованный отказ истца принять работы, выполненные ООО «ИСК «Тандем-Юг» на сумму 172124 руб. 03 коп. в порядке субподряда и подтвержденные договором № 148/ДП-06 от 05.09.2006, накладной на отпуск материалов № 2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 24.11.2006, актом о приемке выполненных работ № 1 от 24.11.2006, актом от 09.11.2006, подписанным Липатовым И.С.

Также в подтверждение факта выполнения указанных работ представлена копия акта № 1 от 01.11.2006, на странице второй которого имеется запись о том, что после 31.10.2006 на объекте ООО «ИСК «Тандем-Юг» выполнены работы по кладке внутренних перегородок.

Однако, в представленном истцом подлиннике данного акта, приобщенного к материалам дела, указанная запись отсутствует.

Из документов ответчика следует, что работы ООО ИСК «Тандем-Юг» выполнялись по укладке стеновых блоков в период с 10.09.2006 по 24.11.2006, что не исключает возможности включения данных работ в ранее подписанные сторонами акты формы КС-2 и в акт № 5 от 31.12.2006, принятый истцом.

Таким образом, представленные ответчиком в обоснование своих возражений документы имеют противоречия, составлены на одни и те же виды работ, за один период, но в разных редакциях, не подтверждены первичной исполнительной документацией, что не позволяет установить объем выполненных  по данным актам субподрядчиком работ и сделать вывод о том, что указанные в них работы не были приняты заказчиком в объемах фактического выполнения. 

Ссылка заявителя жалобы на акт сверки взаимных расчетов между сторонами по состоянию на 30.11.2006, в котором отражена задолженность перед субподрядчиком в сумме 957317 руб. 19 коп., судом апелляционной инстанции не принимается ввиду следующего.

Из представленного истцом акта сверки от той же даты (т. 1 л.д. 24 – 25) и имеющихся в деле платежных поручений следует, что в предъявленном ответчиком акте не содержатся данные обо всех хозяйственных операциях и расчетах между сторонами, в частности, нет указания на расчеты в ноябре 2006 года.

Ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы судом апелляционной инстанции отклонено, поскольку в суде первой инстанции данное ходатайств не заявлялось, в настоящее время согласно пояснениям представителя истца объект сдан в эксплуатацию, из имеющихся в деле документов следует, что работы по объекту, после прекращения ответчиком работ выполнялись иными организациями. Кроме того, как отмечено выше, ответчиком предъявлялись акты формы КС-2 на одни и те же объекты работ в различной редакции, что исключает возможность установления действительных объемов работ, определяемых самим ответчиком как выполненных. Следовательно, назначение экспертизы по вопросу об определении фактически выполненного ответчиком объема работ не представляется возможным.

Учитывая, что основания для удержания ответчиком перечисленных денежных средств сверх стоимости фактически выполненных работ (с учетом неоплаченных услуг генподрядчика) отпали, поскольку прекратились его обязанности по спорному договору, полученные денежные средства в сумме, на которую встречное исполнение получившей их стороной не представлено, исходя из положений статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации могли быть истребованы в качестве неосновательного обогащения.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика разницу между перечисленной генподрядчиком суммой и стоимостью выполненных субподрядчиком работ в размере 1691060 руб. 42 коп., оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену истца на ЗАО «ПИК-Кубань».

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.05.2008 по делу № А32-12313/2007-52/378 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО «Южно-Российский Стройсервис» в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                               Ехлакова С.В.

Судьи                                                                                                                 Корнева Н.И.

                                                                                                                    Ванин В.В.