Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2008 по делу n А53-10569/2007. Изменить решение

по консультационным услугам при разработке проекта ликвидации крена строящегося 16-этажного дома в 5 МКР РГУ по ул. 339-й Стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону (пятно 5А-1)  рассмотрены  проекты подготовки дома к устранению сверхнормативного крена, разработанные ООО «СтройПЭН»,  НПО «ИнтерБИОТЕХ»; заключение по результатам технического обследования строительных конструкций жилого дома,  составленное 15.03.06г. Ростовским ПромСтройНииПроектом (т.4, л.д. 6) и рекомендованы к утверждению.

Считая, что ненадлежащее исполнение обязанностей подрядчиком привело к дополнительным расходам заказчика по устранению обстоятельств, грозящих годности результата выполняемой работы, истец обратился с настоящим иском.

Отказывая в иске суд первой инстанции посчитал, что причиной возникновения убытков у заказчика являются аномальные грунтовые явления, в  связи с чем вина подрядчика отсутствует.

При этом, по мнению апелляционной инстанции,  судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: негодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Предупреждение заказчика должно быть сделано немедленно и быть обоснованным, т.е. не носить общего характера, а быть подтвержденным соответствующими фактическими данными и техническими аргументами.

Поскольку подрядчик данную обязанность не исполнил, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст. 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии со статьями 755 и 756 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Согласно п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Так, вина подрядчика подтверждается актом № 1  от 08.02.06 проверки соответствия строящегося объекта проектной документации и требованиям нормативных актов, составленного Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области (л.д. 81-84, т.5) и подписанного без возражений представителями ОАО «Железнодорожная недвижимость» и  ЗАО «ЭЛИНА».

Из пунктов 2.4, 2.5, 3.1  указанного акта проверки № 1 строящегося объекта следует, что  при  выполнении кладочных работ надземной части  нарушен  пункт 7.29  СНиП 3.03.01-87-толщина горизонтальных швов кирпичной кладки 13 и 14 этажей в осях 3-5/Ж-И составляет 25-28 мм. При монтаже конструкций надземной части  при устройстве кирпичной кладки 13 этажа обнаружен крен здания; отклонение отклонение от вертикали на высоту здания в момент проверки (выполнен 16-й этаж, технический  этаж в осях 5-12/А-Н) составляет 291 мм; нарушен пункт 3.44 СНиП 3.03.01-87 и требование чертежей заказ 96035-1-АР лист 7 п.3-швы перекрытия 7, 8, 9 этажей в осях 3-5/А-Н заделаны раствором М200 на 2/3 высоты шва - не обеспечена жесткость перекрытия. Прорабом при операционном контроле  при обнаружении крена здания, превышающего нормативные величины работы по устройству кирпичной кладки вышележащих этажей не были приостановлены до выполнения работ по дополнительному усилению грунтов основания, устранению крена здания и установлению  причин появления крена, нарушена технологическая последовательность возведения кирпичной кладки вышележащих этажей, на 7, 8, 9 этажах замоноличивание швов перекрытий в осях  3-5/А-Н выполнено на 2/3 шва.

Из раздела 2 акта (пункты 1.1.2, 1.2 – л.д. 83, т.5) следует, что ответственными за снижение прочности и устойчивости дома (отклонение поверхностей и углов кладки стен  от вертикали превышают нормативные (крен 291мм), величина  горизонтальных швов  кирпичных стен 13 и 14 этажей превышает нормативную,  каменная кладка выполнена до замоноличивания швов между плитами перекрытия (7, 8, 9 этаж) являются ЗАО «ЭЛИНА», ОАО «Железнодорожная недвижимость» и проектные организации.

Выводы, изложенные в указанном акте  и действия Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области в установленном порядке не оспорены. Каких-либо данных, опровергающих результаты проверки, суду не представлено.

Представителем ОАО «Железнодорожная недвижимость» в апелляционной инстанции повторно заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы (л.д. 147, т.5) с целью  выяснения вопроса о возможности (невозможности) подрядчика на ранней стадии строительства  выявить обстоятельства, грозящие результату работ, а следовательно о своевременном (несвоевременном) предупреждении заказчика об обнаружении неблагоприятных обстоятельств, грозящих годности или прочности объекта.

Указанное ходатайство мотивировано  тем, что в суде первой инстанции истцом  ставился вопрос о назначении экспертизы, однако она не была проведена ввиду  поступления в распоряжение суда различных ответов экспертных организаций о возможности (невозможности) проведения таких исследований и указанные противоречия не были устранены, экспертиза не проведена.

В адрес суда апелляционной инстанции поступило  письмо от 17.03.2008г. № 126 общества с ограниченной ответственностью Южное Федеральное Общество судебной экспертизы и оценки» (л.д.4, т.6), информация «Ростовского центра судебных экспертиз» (л.д.5, т.6),  письмо от 13.03.2008г. № 08.10/524 Ростовского Государственного Строительного Университета  (л.д.9, т.6)  с информацией о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам, а также письмо от 17.03.2008г. № 10-548  (л.д.7-8, т.6) ГУ «Южный региональный центр судебной экспертизы» с сообщением о невозможности проведения экспертизы.

Учитывая, что разрешение вопросов о превышении крена здания допустимой величины, о возможности подрядчика выявить неравномерность осадок плитного фундамента и возникновение крена здания, об установлении этапа строительства, на котором у подрядчика имелась возможность выявления разницы высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, разницы высоты этажей и кренов здания требует специальных познаний, а в материалах дела имеются различные сведения относительно указанных данных,  а также то, что в суде первой инстанции истцом заявлялось ходатайство о назначении экспертизы (т.4,л.д.2-3), суд апелляционной инстанции определением от 05.03.08 (л.д. 1-3, т.6)  назначил экспертизу поставив перед экспертом  три вопроса:

1.) При возведении какого этажа строящегося здания в V микрорайоне РГУ по адресу: г. Ростов-на-Дону,  ул.  339 Стрелковой дивизии, пятно VA-1, крен здания превысил допустимую величину, установленную СНиП и проектом?

2.) Имелась ли у подрядчика закрытого акционерного общества «ЭЛИНА» возможность,   выполняя требования ГОСТа  24846-81 «Методы измерения деформаций зданий и сооружений», выявить обстоятельства: неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в г.Ростове-на-Дону?

3.) На каком этапе строительства (на каком этаже) у подрядчика закрытого акционерного общества «ЭЛИНА»  имелась возможность  выявить  обстоятельства: разницу высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, разницу высоты этажей и кренов строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону?

Как следует из заключения эксперта от 21.07.08 N 175-Э (л.д.48-55, т.6)  при возведении  3-го этажа строящегося здания в V микрорайоне РГУ по адресу: город Ростов-на-Дону,  ул.  339 Стрелковой дивизии, пятно VA-1, крен здания превысил допустимую величину на 32 мм; подрядчик ЗАО «ЭЛИНА»  при выполнении требований ГОСТа  24846-81 «Методы измерения деформаций зданий и сооружений» имел  возможность выявить неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в г.Ростове-на-Дону, так как в соответствии с требованиями СНиП 3.01.03-84 «Геодезические работы в строительстве» производство геодезических работ в процессе строительства, геодезический контроль точности геометрических параметров зданий (сооружений) и исполнительные съёмки входят в обязанности подрядчика; подрядчик имел возможность  выявить  разницу высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, разницу высоты этажей и кренов строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии в городе  Ростове-на-Дону на уровне строительства 2-го этажа.

Таким образом, указанное заключение в совокупности с другими доказательствами, в том числе заключениями иных специалистов в области строительства,  и результатами проверок,  подтверждают тот факт, что  подрядчиком в ходе строительства не соблюдены требования пункта 1.2  СНиП 3.01.03-84 «Геодезические работы в строительстве»,  ненадлежащим образом исполнялись обязанности по контролю за производством геодезических работ в процессе строительства, геодезическому контролю точности геометрических параметров здания и за исполнительной съёмкой. Подрядчик не исполнил обязанность по выявлению на ранней стадии строительства разницы высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, а также разницы высоты этажей и кренов строящегося жилого дома, хотя имел возможность  выявления неблагоприятных последствий, влияющих на продолжение строительства на уровне 2-го этажа,  то есть на более ранней стадии строительства и соответственно своевременно не предупредил заказчика об обстоятельствах, грозящих результату выполняемой работы.

Так, из журнала работ №  1   (том 3) по строительству 78-квартирного 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии следует, что кирпичная кладка  первого,  второго  и третьего этажа подрядчиком осуществлялась в мае, июле  и сентябре 2004 г. соответственно.

Как установлено судом, только в октябре 2005 г. ОАО «Железнодорожная недвижимость» получила информацию от ЗАО «ЭЛИНА» о возникшем на строящемся 16-ти этажном жилом доме по ул. 339 Стрелковой дивизии крене дома.

Из журнала  работ № 2 (том 3) следует, что  в октябре 2005 года подрядчиком осуществлялась кирпичная кладка 16-го этажа.

Как установлено судом, после появления информации  о крене здания заказчик в журнале работ № 1  произвел 23.11.05 запись (л.д. 180, т.3) согласно которой дано указание приостановить работы подрядчиком на объекте в связи с неравномерными осадками грунта и крена здания  с целью выяснения причин, а также указано на необходимость вскрытия стыка фундаментной плиты строящегося дома и существующего 16-ти этажного дома.

12.12.05 заказчик с отметкой в журнале (л.д. 182, т.3) разрешил подрядчику завершить работы по зданию.

Однако  указанное разрешение  заказчика по завершению производства работ, по мнению апелляционной инстанции,  не может считаться основанием к освобождению подрядчика от ответственности,  поскольку в силу ст. 716 ГК РФ подрядчик как специалист обязан был предупредить заказчика о недостатках полученных от него указаний, а также об иных обстоятельствах, грозящих нормальному выполнению подрядных работ.

Из расчета убытков  (л.д. 102, т. 1)  следует, что  истцом ко взысканию заявлены расходы  по устранению сверхнормативного крена дома, понесенные в результате  выполнения   работ привлеченными заказчиком специалистами для достижения показателей объекта строительства, необходимых для его нормального использования (подготовительные работы по устранению сверхнормативных кренов дома по договору № 3 от 06.02.06 с ООО «ВД-Интертехстрой» в сумме 2636627 рублей,  работы по устранению сверхнормативных кренов жилого дома согласно договора № 2  от 06.05.06, заключенного между ОАО «Железнодорожная недвижимость» и ООО «ВД-Интертехстрой» (9500000 рублей), а также работы по согласованной   с ЗАО «ЭЛИНА» локальной смете № 1 на дополнительные работы, связанные с устранением крена жилого дома в размере 201314 рублей).

Несение расходов по устранению сверхнормативных кренов дома подтверждается первичными документами, в том числе справкой формы КС-3 о стоимости работ № 1 от 30.06.06 г. на сумму 2500 тыс. руб. (л.д.117, т.1),   платежным поручением   № 154 от 12.05.06 на сумму 2500 тыс. руб. (л.д. 126, т.1), справкой формы КС-3 о стоимости работ № 2 от 18.09.06 на сумму 2502899 руб. (л.д. 118, т.1), платежным поручением   № 283 от 21.09.06 на сумму 2502899 рублей (л.д. 129, т.1), справкой формы КС-3 о стоимости работ №  3 от 03.10.06 на сумму 2022182 руб. (л.д. 119, т.1)  платежным поручением № 304 от 05.10.06 на сумму 2022182 руб. 52 коп.  (л.д. 130, т.1),  справкой формы КС-3 о стоимости работ № 4 от 12.10.06  на сумму 2019932 руб.(л.д. 120, т.1), платежным поручением № 309 от 17.10.06 на сумму 2019932 руб. (л.д. 131, т.1),  справкой формы КС-3 о стоимости работ № 5 от 07.11.06 на сумму 454986 руб. (л.д. 121, т.1), платежным поручением   № 329 от 16.11.06 на сумму 454986 руб. (л.д. 132, т.1).

Кроме того, 06.07.2006г. между ОАО «Железнодорожная недвижимость» и ООО «СтройПЭН» был заключен договор №3 (л.д. 106, т.1) на проведение подготовительных работ перед подъемом и выравниванием здания с целью устранения сверхнормативных осадков, включая в себя и работы по разработке проекта. Цена подготовительных работ составила 2636627 рублей (калькуляция стоимости резки домкратных проемов перед устранением сверхнормативных кренов здания - 1384248 рублей и локальная смета на подготовительные работы перед подъемом здания - 1252379 рублей). Платежным поручением  № 257  (л.д. 127, т.1) от 14.08.06 за указанные работы оплачено 1290451 руб., платежным