Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 по делу n А53-9669/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-9669/2008-С4-4

29 августа 2008 г.                                                                                  15АП-4859/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: заместителя начальника юротдела Демичевой А.Г. (доверенность 04.02.08г. № 09-560 сроком действия 3 года)

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Угольникова С.А. (доверенность № 26 от 25.06.08г. сроком действия 1 год)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тесей»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2008г. по делу № А53-9669/2008-С4-4

по заявлению Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Южном Федеральном округе

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью «Тесей»

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

УСТАНОВИЛ:

Региональное отделение Федеральной службы по финансовым рынкам в Южном федеральном округе (далее – ФСФР) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Тесей» (далее - общество)  к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией на осуществление брокерской деятельности № 061-08323-100000 от 24.03.05г.

 Заявление мотивировано тем, что общество осуществляет брокерскую деятельность с нарушением требований п.п. 3.1, 3.1.3 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР России от 06.03.07г. 3 07-21/пз-н (далее – Порядок лицензирования …), поскольку по состоянию на 1 квартал 2008 года размер его собственных средств менее норматива достаточности для осуществления брокерской деятельности, который установлен с 01.01.08г. п.п. Б п. 1 Нормативов достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов негосударственных пенсионных фондов, утвержденных приказом ФСФР России от 24.04.2007г. № 07-50/пз-н (далее – Норматив достаточности собственных средств …).

Решением от  14.07.08г. заявленные требования удовлетворены, общество признано виновным в совершении вменённого ему в вину ФСФР правонарушения и привлечено к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. Суд первой инстанции признал правильными выводы ФСФР о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и отказать ФСФР в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Жалоба мотивирована тем, что в действиях общества отсутствует как объективная, так и субъективная сторона административного правонарушения, за совершение которого оно привлечено судом к административной ответственности. Общество указывает, что ответственность по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ наступает только при условии реального осуществления лицензируемой деятельности, однако, с даты получения лицензии на занятие брокерской деятельности и о даты проверки ФСФР общество не совершило ни одной брокерской операции. Общество также указывает на отсутствие его вины в нарушении лицензионных требований (учитывая, что большая часть собственных средств общества вложена в ценные бумаги, колебание рыночных цен на них не может контролироваться обществом), а также на то, что, как только оно узнало о том, что размер его собственных средств не соответствует Нормативу достаточности собственных средств …, руководитель общества издал приказ о запрете сотрудникам общества совершать брокерские операции и принял меры к аннулированию лицензии на занятие брокерской деятельности.

ФСФР в отзыве на жалобу возражало против её удовлетворения, сославшись на наличие в действиях общества всех элементов состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ. В отзыве указано, что для вывода о наличии объективной стороны данного правонарушения не обязательно совершение лицензируемой деятельности, для этого уже достаточно наличия лицензии как условия, позволяющего обществу в любой момент приступить к осуществлению на её основе данной деятельности. В связи с этим, в течение всего времени действия лицензии лицензиат обязан соответствовать лицензионным требованиям и условиям. Общество также виновно в совершении правонарушения, так как оно не приняло всех мер к недопущению нарушения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 19.08.08г. до 26.08.08г., 17 час. 50 мин., в целях обеспечения участвующим в деле лицам возможности дополнительно обосновать и подтвердить свои позиции по делу. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, пояснил, что по состоянию на 3 квартал 2007 года размер собственных средств общества значительно превышал Норматив достаточности собственных средств … для осуществления брокерской деятельности – на 12.11.07г. (дату предоставления отчётности за этот квартала в ФСФР) он составлял 25.726.000 руб. Несоответствие собственных средств Нормативу достаточности собственных средств… было первоначально выявлено обществом 12.04.08г., когда им был составлен отчёт в ФСФР за 4 квартал 2007 года (размер собственных средств составил 9.112.000 руб.). Это произошло вследствие снижения рыночной стоимости на акции, за счёт которых в основном формируется капитал общества. Общество принимало меры к повышению размера собственных средств, однако после подготовки отчёта в ФСФР за 1 квартал 2008 года выяснилось, что тенденция снижения рыночных цен на акции является устойчивой, размер собственных средств общества снизился до 8.663.230 руб. После этого общество приняло меры к аннулированию лицензии на осуществление брокерской деятельности и к запрету на осуществление этой деятельности - приказ об этом был издан руководителем общества ещё до направления отчёта в ФСФР. По состоянию на дату рассмотрения жалобы, указанная лицензия аннулирована.

Представитель общества также сослался на то, что общество за весь период действия лицензии не провело ни одной брокерской операции.

Представитель общества указал, что процессуальных нарушений со стороны ФСФР при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении не имелось.

Представитель ФСФР возражала против отмены решения суда, сославшись на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснила, что у ФСФР не имеется доказательств осуществления обществом брокерской деятельности в спорном периоде, однако для привлечения к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ не обязательно, чтобы в период проверки лицензиат непосредственно осуществлял разрешённую ему деятельность. Он обязан соответствовать лицензионным требованиям и условиям в течение всего времени, пока у него имеется действующая лицензия на осуществление лицензируемой деятельности. Общество также не приняло всех зависящих от него мер к обеспечению соответствия размера собственных средств Нормативам достаточности собственных средств … .

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество является профессиональным участником рынка ценных бумаг.

24.03.05г. обществу руководителем ФСФР была выдана лицензия на осуществление брокерской деятельности № 061-08323-100000 (л.д. 42).

15.05.08г. общество предоставило ФСФР квартальный отчет профессионального участника рынка ценных бумаг за 1 квартал 2008г. (отчетная дата 31.03.2008г. вх. № 07-9103).

15.05.08г. руководителем ФСФР было принято поручение № 07-325п о проведении и проверки представленной обществом отчётности.

20.05.08г. по итогам проверки обществу ФСФР было направлено предписание № 07-496 со сроком выполнения до 30.05.08г. о предоставлении отчётности в формате электронных документов, соответствующем последней версии, имеющейся на сайте ФСФР России.

29.05.08г. общество предоставило ФСФР квартальный отчёт в надлежащем формате.

29.05.08г. ФСФР направило обществу предписание о предоставлении документов № 07-567 в связи с тем, что ФСФР при сопоставлении отчётов, предоставленных 15.05.08г. и 29.05.08г., были выявлены несовпадения в размере собственных средств согласно разделу 5 таблицы «финансовые показатели организации»: в первом отчёте было указано, что этот размер составляет 12.378.900 руб., а во втором – 8.663.230 руб.

30.05.08г. общество предоставило ФСФР расчёт собственных средств на конец 1 квартала 2008 года, размер которых составил 8.663.330 руб.

06.06.08г. по данному факту ФСФР был составлена акт о выявлен административного правонарушения, в котором было зафиксировано, что общество осуществляет брокерскую деятельность с нарушением требований п.п. 3.1, 3.1.3 Порядка лицензирования …, поскольку по состоянию на 1 квартал 2008 года размер его собственных средств менее норматива достаточности для осуществления брокерской деятельности, который установлен с 01.01.08г. п.п. Б п. 1 Нормативов достаточности собственных средств … и должен составлять не менее 10.000.000 руб. (л.д. 11-12).

19.06.08г. ФСФР в присутствии представителя общества по указанному факту составлен протокол об административном правонарушении № 1906/01, в котором зафиксированное в акте от 06.06.08г. правонарушение было квалифицировано по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 8-10). Общество было извещено о месте, дате и времени составления данного протокола уведомлением от 04.06.08г. № 09-3121 (л.д. 13,14) и направило на его составление своего представителя со специальной доверенностью на представление его интересов (л.д. 15).

23.06.08г. ФСФР обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества за совершении указанного правонарушения к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов.

Повторно рассмотрев данное заявление, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно не подлежало удовлетворению ввиду следующего.

Частью 3 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Исходя из конструкции диспозиции данной нормы, объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении (ведении) предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). То есть, объективная сторона данного правонарушения образуется в результате совершения лицензиатом конкретных действий по осуществлению этой лицензируемой деятельности. Одно лишь наличие разрешения на занятие определённой деятельностью без непосредственного занятия этой деятельностью, не подпадает под диспозицию ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Это также следует и из ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", в которой под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается именно занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении (на это же обстоятельство обращено внимание судов общей юрисдикции Пленумом Верхового Суда Российской Федерации в п.17 постановления от 24.10.06г. № 18, который давал в данном пункте рекомендации относительно правил квалификации действий лица по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, общество в 1 квартале 2008 года не осуществляло брокерской деятельности – в представленном в ФСФР отчёте за 1 квартал 2008 года в разделах «Сведения о сделках с ценными бумагами, совершённых во исполнение договоров на брокерское обслуживание договоров на управление ценными бумагами» и «Сведения об осуществлении брокерской деятельности» проставлены нулевые показатели (л.д. 56-58).

ФСФР также не представило доказательств фактического осуществления обществом брокерской деятельности в 1 квартале 2008 года. Представитель ФСФР в судебном заседании не отрицала того, что у ФСФР отсутствуют такие доказательства. Такие доказательства также не были представлены суду первой инстанции.

Как следует из материалов дела. на дату рассмотрения апелляционной жалобы лицензия на осуществление брокерской деятельности, выданная обществу в 2005 году, аннулирована по его заявлению.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии в действиях общества объективной стороны вменённого ему