Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 по делу n А32-24218/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-24218/2007-37/372

13 октября 2008 г.                                                                              15АП-4152/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Базалий С.В., дов. 23 АА 660113 от 16.11.2006;

от ответчика: представитель Полищук С.В., дов. № 10 от 09.01.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ПО "Камавторесурс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  28.05.2008 г. по делу № А32-24218/2007-37/372

по иску общества с ограниченной ответственностью ПО "Камавторесурс"

к  обществу с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

о рассмотрении протокола разногласий к договору поставки

принятое в составе судьи Горбаня С.Н.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью производственное объединение «Камавторесурс» (далее – ООО «Камавторесурс») обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО «Краснодарская региональная компания по реализации газа» (далее – ООО «Краснодаррегионгаз») об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки газа №25-4-04059/08/440 от 02.07.2007 по пунктам 2.1,2.4, 2,5, 3.2.2, 3.3-3.5, 3.12-3.15, 5.5.6.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2008 в иске отказано. Мотивируя решение, суд исходил из того, что истец не относится к категории коммунально-бытовых потребителей газа, а редакция спорных пунктов договора, предложенная газоснабжающей организацией, не противоречит действующему законодательству и не нарушает интересов истца.

Не согласившись с принятым решением ООО «Камавторесурс» подало апелляционную жалобу, в которой просит судебный акт отменить в виду неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела и применения закона, не подлежащего применению. Заявитель жалобы полагает, что пункт 2.1 договора подлежал принятию в его редакции, поскольку газ им используется в качестве топлива, т.е. на коммунально-бытовые нужды. Пункты 3.2.2 и 3.12-3.15 договора, как полагает истец, следует исключить, так как у покупателя отсутствует техническая возможность перехода на другие виды топлива, а также возможность перераспределения газа между своими объектами и продажи третьим лицам.

В заседании апелляционной инстанции представитель истца уточнил требования по жалобе и просил суд изменить решение, пункт 2.1 принять в редакции, предложенной покупателем; исключить из договора подпункты «б», «в» и «г» пункта 3.2.2, а также пункты 3.12-3.15, что отражено в протоколе судебного заседания.

ООО «Краснодаррегионгаз»в отзыве на апелляционную жалобу указало на несостоятельность доводов заявителя, считая обжалуемое решение законным и обоснованным.

Присутствующие в судебном заседании представители сторон пояснили свои правовые позиции.

В судебном заседании, состоявшемся 01.10.2008, объявлялся перерыв до 08.10.2008 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено в отсутствие сторон.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Краснодарского края в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО «Краснодарская региональная компания по реализации газа» (поставщик) направило в адрес ООО «Камавторесурс» (покупателя) проект долгосрочного договора поставки газа от 01.10.2006 № 25-4-06488/07 на 2008-2012 годы. Покупатель подписал договор с протоколом разногласий по ряду пунктов, в том числе по пунктам 2.1, 3.12-3.15, а также подпунктам «б», «в» и «г» пункта 3.2.2.

В соответствии с пунктом 2.1 проекта договора в редакции ООО «Краснодаррегионгаз» Поставщик обязуется поставлять с 01 января 2008 г. по 31 декабря 2012г., а Покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами (далее - газ).

Ежегодный объем поставки газа составляет 62,700 тыс. м.куб.

Договорной квартальный объём поставки определяется путем деления ежегодного объёма поставки газа на количество кварталов.

Договорной месячный объём поставки газа определяется путем деления квартального объёма поставки газа по каждому объекту Покупателя на количество месяцев в квартале.

Договорной суточный объём поставки газа определяется путем деления месячного договорного объёма поставки газа по каждому объекту Покупателя на количество дней соответствующего месяца или устанавливается в графике № I и № 2.

В протоколе разногласий ООО «Камавторесурс» предложило дополнить указанный пункт договора словами «Поставщик поставляет газ Покупателю для использования на коммунально-бытовые нужды».

Подпункты «б», «в» и «г» пункта 3.2.2. проекта договора изложены газоснабжающей организацией в следующей редакции:

«Объемами газа, фактически невыбранными Покупателем для потребления свыше минимального суточного объема и в пределах суточного договорного объема в течение суток поставки, Покупатель должен распорядиться (выбрать) в течение месяца поставки следующим образом:

б) перераспределить  между объектами Покупателя, не указанными в пункте 2.2 настоящего договора, направив Поставщику уведомление о перераспределении не позднее, чем за 1 (сутки) до суток поставки. При этом уведомление Покупателя направляется в ОАО «Газпром» Поставщиком;

в) продать с соблюдением установленного Порядка на ЭТП ООО «Межрегионгаз», заключив с Поставщиком дополнительное соглашение о выборке газа не позднее, чем за 10 дней до начала торговой сессии. Поставщик вправе без объяснений отказать Покупателю в указанном способе перераспределения (выборки) газа;

г) продать газ третьим лицам, заключив с Поставщиком дополнительное соглашение о выборке газа не позднее, чем за 5 (пять) дней до начала поставки Покупателю в указанном способе перераспределения (выборки) газа;

ООО «Камавторесурс» в протоколе разногласий предложило исключить указанные подпункты из пункта 3.2.2 договора.

Согласно пункту 3.12 проекта договора Покупатель обязуется обеспечить наличие и готовность к работе резервных топливных хозяйств, а также переход на резервные виды топлива, альтернативные газу. При этом Покупатель представляет Поставщику информацию о наличии резервного топлива 1-го и 15 числа каждого месяца.

Пунктом 3.13 предусмотрена обязанность Покупателя обеспечить по распоряжению ЦПДД ОАО «Газпром» перевод газопотребляющих установок на резервные виды топлива, альтернативные газу, в соответствии с утвержденными в Администрациях субъектов РФ графиками (Графиком №1 - «График перевода потребителей на резервные виды топлива при похолоданиях» и Графиком №2 - «График аварийного ограничения подачи природного газа потребителям»). Указанные графики вводятся по распоряжению ЦПДД ОАО «Газпром» и доводятся до Покупателя Поставщиком.

В соответствии с пунктом 3.14 проекта договора при невыполнении Покупателем требования Поставщика о переводе на резервные виды топлива (пункт 3.13) Поставщик либо ГРО и/или Трансгаз (по указанию Поставщика) проводит принудительное ограничение поставки установленных в указанных в пункте 3.13 настоящего Договора графиках суточных норм, или отключает Покупателя в соответствии со сроками, указанными в уведомлении, направляемом Поставщиком Покупателю в соответствии с законодательством.

Пунктом 3.15 проекта договора установлена обязанность Покупателя за неисполнение требований Поставщика о переводе на резервные виды топлива оплатить Поставщику штраф за объем газа, выбранный сверх норм, предусмотренных Графиком № I и Графиком № 2 (п. 3.13) за каждые сутки с применением штрафного коэффициента в размере 3.0 к стоимости объемов газа, отобранного сверх указанных норм.

В протоколе разногласий покупатель предложил исключить данные пункты из договора.

Поскольку стороны не достигли соглашения по спорным пунктам ООО «Камавторесурс» обратилось с иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требования по пункту 2.1 проекта договора, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что истец не является коммунально-бытовым потребителем газа.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса  Российской Федерации договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился, является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Коммерческая организация вправе отказаться от заключения публичного договора при отсутствии реальной возможности его заключения, при этом бремя доказывания отсутствия возможности возложено на коммерческую организацию (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно статьи 2 Федерального Закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» потребитель газа (абонент газоснабжающей организации) - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

По смыслу пункта 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, покупателями газа являются население, потребители промышленной группы и коммунально-бытовые потребители.

Понятие «коммунально-бытовой потребитель» законодателем не определено, поэтому для отнесения конкретного покупателя газа к категории «коммунально-бытовой потребитель» должна быть определена цель приобретения им топливно-энергетических ресурсов. В пункте 17 Правил коммунально-бытовой потребитель приравнен к населению. Следовательно, в случае, когда потребитель  использует газ для обеспечения населения теплом и горячей водой, его можно отнести к числу коммунально-бытового потребителя.

Из имеющегося в деле Устава ООО «Камавторесурс», следует, что последнее является коммерческой организацией, осуществляющей производственную и торговую деятельность (ремонт и техническое обслуживание автомобилей), целью которой является извлечение прибыли. Поставляемый газ используется для отопления  производственных и административных помещений предприятия.

Вышеизложенное позволяет суду сделать вывод о том, что полученный объём газа используется истцом для отопления производственных и административных помещений в целях осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли от пользования имуществом, выполнение работ и оказание услуг.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал предложенную поставщиком редакцию пункта 2.1 правомерной.

Оказывая в требовании истца об исключении из пункта 3.2.2 договора подпунктов «б», «в» и «г», устанавливающих обязанность Покупателя распорядиться фактически не выбранными им объемами газа путем перераспределения этих объемов между своими объектами, продажи газа третьим лицами и продажи на Электронной торговой площадке (ЭТП) ООО «Межрегионгаз», суд указал, что Поставщик предоставил Покупателю право перераспределить газ; при этом цена газа при его перепродаже позволит возместить расходы Покупателя, связанные с такой перепродажей.

Однако, суд не учел, что у ООО «Камавторесурс» отсутствуют какие-либо объекты, расположенные в разных регионах Российской Федерации, что подтверждено документально и не оспаривается ООО «Краснодаррегионгаз».

Кроме того, в соответствии с Порядком организации продаж газа потребителям Российской Федерации по не регулируемым государствам ценам на электронной торговой площадке ООО «Межрегионгаз», являющимся Приложением №1 к приказу ООО «Межрегионгаз» от 10.11.2006г. №122 (редакции приказов от 29.12.2006 №149, от 30.01.2007 №12, от 30.08.2007 №121), продавец газа - ОАО «Газпром», его аффилированные лица, независимые организации (Независимые производители газа, их аффилированные лица, поверенные Независимых производителей газа и организации, не являющиеся аффилированными лицами ОАО «Газпром» и Независимых производителей газа, специализирующиеся на продаже или покупке газа, имеющие объемы годовых продаж по данным 2005 или 2006 года не менее 0,5 млрд. куб.м. в год), осуществляющие продажу ресурсов газа, сформированных в соответствии с п. 1.2 Порядка, на Сегменте ЭТ.

В разделе 2 указанного Порядка определено, что Лот газа – это минимально возможный объем газа, указываемый в Электронных заявках на продажу и покупку газа на Сегменте ЭТ. В заявках указывается целое количество Лотов. Величина Лота газа до 15.03.2097 года составляет 1 млн.м.куб., с 15.03.2007 года -100 тыс.м.куб.

Как видно из проекта договора поставки газа ежегодный объем поставки газа покупателю составляет 62,700 тыс.м.куб.

Следовательно, у ООО «Камавторесурс» отсутствует реальная возможность продать невыбранный газ с соблюдением установленного Порядка на ЭТП ООО «Межрегионгаз».

Более того, понятие предпринимательской деятельности содержится в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на