Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2008 по делу n А32-12961/2006. Изменить решение

11

А32-12961/2006-52/316

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А32-12961/2006-52/316

15 октября 2008 г.15АП-4803/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей И.Г. Винокур, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Армавиру: Вербицкая Ю.А. по доверенности от 10.01.2008 г. №05/17159/257;

от ООО  "Браво": не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Армавиру

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от  29 апреля 2008 г. по делу № А32-12961/2006-52/316 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Браво"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Армавиру

о признании недействительным решения ИФНС

принятое в составе судьи  Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Браво" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Армавиру (далее – инспекция) о признании недействительным Решения ИФНС по г. Армавиру №15-19/010 от 24.01.2006 г. в части доначисления НДС 567 196 рублей, пени 47 423,87 рублей, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ по НДС в сумме 113439,2 рублей, по п.1ст.119 НК РФ в сумме 127 872 рубля, по п.2 ст.120 НК РФ 15 000 рублей, о признании недействительными требований №40 п.3,4 от 30.01.2006 года, №41 от 30.01.2006 года в части п.1,2 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 29 апреля 2008 г. требования налогоплательщика удовлетворены в полном объеме. Решение мотивировано тем, что ООО «Браво» правомерно применило вычет по услугам связи, использованным в выходные и праздничные дни, поскольку таковые связаны с деятельностью общества, общество оплачивало приобретенную электроэнергию, оплата потерь электроэнергии является составной частью платы за электроэнергию, поскольку потери электроэнергии относятся к части технологического процесса ее приобретения. Обществом в учете допущена ошибка, стоимость приобретения материалов, стеновых панелей и электрического кабеля, использованных для ремонтных работ, ошибочно отнесена на 01 счет. Однако указанные работы являются ремонтными, не относятся к реконструкции и модернизации основных средств, следовательно налогоплательщик вправе применить налоговый вычет в момент получения счета-фактуры, ее оплаты и оприходования товара.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Армавиру обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила судебный акт отменить, в удовлетворении требований общества отказать. Жалоба мотивирована указанием на то, что общество самостоятельно отнесло стоимость ремонтных работ на 01 счет, при этом не восстановило ранее принятый к вычету налог, услуги связи и оплата за потери электроэнергии не связаны с производственной деятельностью общества. Инспекция правомерно привлекла общество к ответственности по ст.119 НК РФ, поскольку в апреле 2003 года выручка общества превысила 1 млн. рублей без учета доначислений по акту проверки, общество не вело регистры налогового учета, что повлекло применение ответственности по ст.120 НК РФ.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от  29 апреля 2008 г. по делу № А32-12961/2006-52/316 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Гиданкиной А.В. на судью Гуденица Т.Г. После замены состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

В судебном заседание в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв, после перерыва 13.10.2008 г. в 9 час. 30 мин рассмотрение дела продолжено. О времени и месте продолжения судебного заседания стороны уведомлены путем размещения сообщения о перерыве на сайте суда.

ООО  "Браво" о рассмотрении дела извещено надлежащим образом, представитель в судебное заседание не явился. Поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя ООО «Браво», ходатайство судом удовлетворено. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Армавиру проведена выездная налоговая проверка ООО «Браво» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 г. по 30.06.2005 г. в том числе: по налогу на прибыль за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г.; сбору на содержание милиции общественной безопасности, транспортному налогу и налогу на пользователей автодорог с 01.01.2002 г. по 31.12.2002 г., налогу с продаж за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2003 г.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 08.12.2005 г. №15-19/223.

На основании акта проверки от 08.12.2005 г. и материалов выездной налоговой проверки, ИФНС России по г. Армавиру вынесено решение от 24.01.2006 г. № 15-19/010 о привлечении ООО «Браво» к налоговой ответственности за неполную уплату вышеуказанных налогов, несвоевременное представление налоговой декларации в виде штрафов в сумме 280446,8 руб., а также доначислены налоги в сумме 686624 руб. и соответственно пени в сумме 86 539,98 руб.

ИФНС РФ по г. Армавиру требованиями от 30.01.2006 г. № 40 и от 30.01.2006 г. № 41 Обществу предложено в добровольном порядке оплатить налоги, пени и налоговые санкции. ООО «Браво», не согласившись с вынесенным решением, требованиями, обратилось с заявлением в суд.

Решением № 15-19/010 от 24.01.2006 г. общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 120 НК за грубое нарушение правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения в виде штрафа в сумме 15 000 руб. Из акта №15-19/223 следует, что основанием для привлечения послужил тот факт, что обществом не ведутся регистры налогового учета.

Действия общества не образуют состав правонарушения, предусмотренный статьей 120 Кодекса, так как ответственность в соответствии с указанной статьей Кодекса предусмотрена не за любое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, а только за грубое.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Поскольку законодатель в статье 120 Кодекса не указал однозначно, что под первичными документами понимаются, в том числе, и первичные документы налогового учета, а содержание указанной правовой нормы не исключает понимания под первичными документами только документов бухгалтерского учета, привлечение к ответственности в данном случае недопустимо. Согласно пункту 7 статьи 3 Кодекса все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в указанной части необоснованны.

Как следует из акта от 08.12.2005 г. при проверке правильности исчисления налоговых вычетов по НДС инспекцией установлено, что Обществом в нарушение п. 2 ст. 170 НК РФ излишне предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость по услугам, носящим непроизводственный характер предоставленным Армавирским филиалом ЮТК (переговоры в выходные и праздничные дни). Довод инспекции подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В силу положений статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в установленном порядке. В соответствии с пунктом 2 указанной нормы счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением требований, установленных пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для применения вычетов.

Между ООО «Браво» и Армавирским филиалом ЮТК был заключен договор о предоставление услуг связи. Общество, в порядке исполнения договора, оплачивало выставляемые счета-фактуры, в которых отдельной строкой выделялся НДС. В связи с чем правомерно предъявило указанные суммы к вычету. Обществом документально подтверждена оплата услуг сотовой связи. Использование средств связи осуществлялось на основании приказа руководителя общества от 01.02.2002 г.

Под налоговой выгодой, согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 , понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением. При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Реальность сделок инспекцией не оспаривается, использование услуг ЮТК осуществлялось на основании приказа в связи с производственной необходимостью.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Инспекция не представила доказательств того, что общество не могло осуществлять деятельность в нерабочие и праздничные дни, не представила каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что должностные лица общества использовали связь не в производственных целях, а в личных.

Сам факт использования услуг связи и Интернета в выходные и праздничные дни не свидетельствует об отсутствии направленности расходов на получение дохода от предпринимательской деятельности.

По мнению инспекции, Обществом в нарушение п. 2 ст. 170 НК РФ излишне предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость по МП «Армавирские городские электрические сети» - потери электрической энергии при передаче от поставщика – потребителю. Налог на добавленную стоимость уплачен в составе цены за поставленную электроэнергию, в счетах-фактурах отдельной строкой выделены потери электроэнергии, указана их стоимость с выделением суммы НДС.

В соответствии со статьями 9, 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как следует из материалов дела, между ООО «Браво» и МУП «Армавиргорэлектросети» заключен договор энергоснабжения от 25.05.2002 г., согласно которому Энергоснабжающая организация обязалась поставить, а Потребитель принять и своевременно оплатить электрическую энергию в соответствии и объеме с установленной ему договорной величиной электропотребления и в пределах присоединенной мощности 600 кВа. П. 3.3. указанного договора предусматривает, что при установке приборов не на границе балансовой принадлежности, потери электроэнергии устанавливаются в размере 5725 кВТч в месяц. Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, на балансе ООО «Браво» имеется ЗЛ-10 кв. ТП -0152.

Как следует из содержания договора энергоснабжения при установке расчетных средств учета энергии не на границе раздела электрических сетей по балансовой принадлежности сторон, количество учтенной счетчиками энергии увеличивается на величину потерь до границы