Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу n А53-17715/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения.

Таким образом, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что РАО имеет законные основания для предъявления соответствующего иска с целью защиты прав композиторов, доводы апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 5/29 от 26.03.2009, данными в пункте 32 Постановления "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертной Гражданского Кодекса Российской Федерации", лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте открытом, для свободного посещения, или в месте, где присутствуют значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о представлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Организациями - пользователями, которые обязаны заключить с правообладателями или РАО договор о предоставлении права публичного исполнения обнародованных произведений и выплатить авторское вознаграждение, являются: учреждения культуры, торговли, кинотеатры, предприятия общественного питания и другие организации, осуществляющие либо организующие публичное исполнение произведений.

В случае если музыкальные произведения публично исполняются без заключения лицензионного договора с правообладателями или РАО, то есть незаконно, организация является нарушителем законодательства Российской Федерации об авторском праве.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерациив случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Апелляционный суд с учетом представленного ответчиком скриншота определением от 17.01.2013  откладывал слушание дела, предлагал истцу представить пояснения относительно следующих обстоятельств: чем подтверждается факт публичного исполнения всех вышеуказанных произведений ответчиком в заявленном объеме;  подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 43, 43.2, 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя положения статей 1299 - 1301, 1309 - 1311, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании компенсации, суды должны учитывать, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Апелляционный суд отмечает, что прямыми доказательствами публичного исполнения музыкального произведения могут являться видеозапись, зафиксировавшая факт публичного исполнения произведений, акты контрольного прослушивания с применением аудиовидеофиксации, акты идентификации зафиксированных произведений по названиям и исполнителям.

Косвенными доказательствами могут являться билеты в кинотеатр, афиши соответствующего сайта кинотеатра.

С учетом правил распределения обязанностей по доказыванию именно истец должен доказать факт публичного исполнения музыкального произведения. Ответчик не лишен права доказывать обратное.

При этом, сама по себе публичная оферта, размещенная в афише кинотеатра на принадлежащем ему сайте, не означает сама по себе, что кинотеатром  осуществлялась демонстрация конкретного фильма в указанные в афише сроки, поскольку кинотеатр не лишен права произвести замену фильма, отменить сеанс. В тоже время при наличии в деле  доказательств размещения на соответствующем сайте кинотеатра предложений по демонстрации конкретного фильма именно кинотеатр должен доказать обратное.

Истцом в подтверждение факта демонстрации аудиовизуальных произведений предоставлены билеты на фильм «Ёлки 2012» от 26.12.2011 г.(не является относимым по делу доказательством, поскольку взыскание авторского вознаграждения в связи с демонстрацией данного фильма не заявлено), на фильм «Бой с тенью-3» от 19.11.2011 г. (том 1 л.д.35-36); письменные документы (представляющие собой перепечатки информации из интернета, однако не являются распечатками с конкретного сайта) со ссылкой на интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 19-20 марта» (том 1 л.д.40), «Афиша выходного дня 15-17 апреля» (том 1 л.д.41), «Афиша выходного дня 27-29 мая 2011 г.» (том 1 л.д.42),  «Афиша выходного дня 03-05 июня 2011 года» (том 1 л.д. 43-44), «Афиша выходного дня 01-03 июля 2011 года» (том 1 л.д.45), «Афиша выходного дня 13-14 августа 2011 года» (том 1 л.д. 46), «Афиша выходного дня 17-18 сентября 2011 года» (том 1 л.д. 47), «Афиша выходного дня 29-30 октября 2011 года» (том 1 л.д.48), «Афиша выходного дня 19-20 ноября 2011 года» (том 1 л.д.49), распечатка с Интернет-сайта кинотеатра «Комсомолец» www.komsom.ru/filmi.html «Афиша кинотеатра «Комсомолец»» с 08-14 декабря 2011 г. (том 1 л.д. 50), «Афиша кинотеатра «Комсомолец»» с 12-18 января 2012 г. (том 1 л.д. 51), «Афиша кинотеатра «Комсомолец»» с 25 января 2012 г. (том 1 л.д. 52), письменный документ со ссылкой на Интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 03-05 февраля 2012 г.» (том 1 л.д. 53), распечатка с Интернет-сайта кинотеатра «Комсомолец» www.komsom.ru/filmi.html «Афиша кинотеатра «Комсомолец»» с 09-13 февраля 2012 г.

Ответчиком признается демонстрация фильма «Бой с тенью-3».

Апелляционный суд исследовал и оценил в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства демонстрации следующих произведений:

 1.Мультфильма «Ранго» («Rango») в марте 2011 года - письменный документ со ссылкой на Интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 19-20 марта»;

2.Мультфильма «Рио» (3Д) («Rio») в апреле 2011 года - письменный документ со ссылкой на Интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 15-17 апреля»;

3.Фильма «Пираты карибского моря: На странных берегах» (3Д) («Pirates of the Caribbean: On Stranger Tides») в мае и июне 2011 года - письменные документы со ссылкой на Интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 27-29 мая 2011 г.»,  «Афиша выходного дня 03-05 июня 2011 года»

4.Фильма «Девичник в Вегасе» («Bridesmaids»), в июле 2011 года - письменный документ со ссылкой на Интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 01-03 июля 2011 года»,

5.Фильма «Ковбои против пришельцев» («Cowboys & Aliens»), в августе 2011 года - письменный документ со ссылкой на Интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 13-14 августа 2011 года»,

6.Мультфильма «Медвежонок Винни и его друзья» («Winnie the Pooh»), в сентябре 2011 года - письменный документ со ссылкой на Интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 17-18 сентября 2011 года»,

7.Мультфильма «Кот в сапогах»(«Puss in Boots»), в октябре-ноябре 2011 года - письменные документы со ссылкой на Интернет-сайт http://volgodonskgorod.ru/  «Афиша выходного дня 29-30 октября 2011 года», «Афиша выходного дня 19-20 ноября 2011 года»,

Апелляционной суд пришел к выводу, что письменные документы со ссылкой на Интернет сайт http://volgodonskgorod.ru/ не могут быть приняты в качестве надлежащего  доказательства демонстрации вышеназванных аудиовизуальных произведений в кинотеатре «Комсомолец», поскольку данное доказательство не обеспечено в порядке, установленном для законодательства о нотариате, а именно не произведен осмотр сайта с целью подтверждения распечатанной информации, размещенной на сайте; на представленных документах отсутствует информация о дате запроса; более того при переходе по указанной ссылке запрашиваемая страница указанного WEB-ресурса отсутствует. Как следует из представленных письменных документов, данная информация размещена Администрацией города Волгодонска, что по смыслу статьи 437 Гражданского кодекса РФ, не может являться публичной офертой, поскольку не содержит всех существенных условий договора, кроме того, Администрация города Волгодонска не является лицом, осуществляющим показ и распространяющим билеты на указанные аудиовизуальные произведения. Других доказательств демонстрации указанного аудиовизуального произведения истцом не представлено (на основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания факта правонарушения лежит на истце).                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что факт публичного исполнения музыкальных произведений при демонстрации Мультфильма «Ранго» («Rango»), Мультфильма «Рио» (3Д) («Rio»), Фильма «Пираты карибского моря: На странных берегах» (3Д) («Pirates of the Caribbean: On Stranger Tides»), Фильма «Девичник в Вегасе» («Bridesmaids»), Фильма «Ковбои против пришельцев» («Cowboys & Aliens»), Мультфильма «Медвежонок Винни и его друзья» («Winnie the Pooh»), Мультфильма «Кот в сапогах»(«Puss in Boots»), истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан.

В связи с указанным авторское вознаграждение в пользу композиторов: Ханса Циммера (Hans Zimmer) (Мультфильм «Ранго» («Rango») и Фильм «Пираты карибского моря: На странных берегах» (3Д) («Pirates of the Caribbean: On Stranger Tides»)), Джона Пауэлла (John Powell) (Мультфильм «Рио» (3Д) («Rio»)), Майкла Эндрюса (Michael Andrews) (Фильма «Девичник в Вегасе» («Bridesmaids»)), Хэрри Грегсон-Уильямса (Harry Gregson-Williams) (Фильм «Ковбои против пришельцев» («Cowboys & Aliens»)), Генри Джекмана (Henry Jackman) (Мультфильм «Медвежонок Винни и его друзья» («Winnie the Pooh») и Мультфильм «Кот в сапогах»(«Puss in Boots») взысканию не подлежало.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства демонстрации Фильма «Секретная служба Санта Клауса: Операция» («Arthur Christmas»), в декабре 2011 года – распечатка с Интернет-сайта кинотеатра «Комсомолец» www.komsom.ru/filmi.html «Афиша кинотеатра «Комсомолец»» - апелляционной суд пришел к выводу, что указанное доказательство подтверждает демонстрацию аудиовизуального произведения, поскольку данная информация размещена на официальном сайте кинотеатра «Комсомолец», по смыслу статьи 437 Гражданского кодекса РФ, является публичной офертой, содержащей все существенные условия: время сеанса, стоимость билета. Ответчиком, данная информация не опровергнута, доказательств демонстрации иных аудиовизуальных произведений в спорный период не представлено.

Таким образом, апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции обоснованным в части взыскания вознаграждения за публичное исполнение музыкального произведения Хэрри Грегсон-Уильямса (Harry Gregson-Williams) при демонстрации Фильма «Секретная служба Санта Клауса: Операция» («Arthur Christmas») на основании расчета из усредненных показателей.

В декабре 2011 г. за 31 день демонстрации при минимальном количестве сеансов (2 сеанса) фильма «Секретная служба Санта Клауса: Операция» («Arthur Christmas») состоялось всего 62 сеанса.

Общее количество мест в кинозале - 462.

Средняя наполняемость зала (30%) - 154 места.

Стоимость 1 билета – от 110 руб. до 170 руб.

Минимальная стоимость 1 билета равна 110 руб.

Сумма валового сбора при 100%-ой наполняемости зала за 1 сеанс в день равна 50 820 руб. (462 места х 110 руб.).

Сумма валового сбора при средней 30%-ой наполняемости зала за 1 сеанс в день равна 16 940 руб. (154 места х 110 руб.).

Сумма валового сбора от продажи билетов за декабрь составляет 1 050 280 руб. (62 сеанса х 16 940 руб., где 16 940 руб. - сумма валового сбора при средней 30%-ой наполняемости зала за 1 сеанс в день).

Таким образом, подлежащее выплате авторское вознаграждение Хэрри Грегсону-Уильямсу (Harry Gregson-Williams) составляет 31 508 руб. 40 коп.  из расчета 3% (в соответствии с п.24 раздела 1 Приложения № 1 Постановления Правительства РФ, 218 от 21.03.1994 г. «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений