Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2013 по делу n А01-390/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

адресу не проживает, характеризуется отрицательно.

В пункте 4.1 договора подряда №39 от 04.07.2010 указано, что оплата за выполненные работы перечисляется после подписания сторонами акта приемки выполненных работ формы КС-2, справки стоимости выполненных работ формы КС-3 в течение 10 банковских дней. В тоже время, согласно банковским выпискам, предоставленным Юго-Западным банком Сбербанка РФ и ООО «АвтоКредитБанк», операции по оплате стоимости товаров (работ, услуг) по расчетному счету ООО "Энком" с ООО "Янтарь" не осуществлялись.

Обществом ни в ходе проведения проверки, ни при рассмотрении дела документы, свидетельствующие об оплате стоимости выполняемых работ, не представлены. В ходе рассмотрения дела представителем общества было подтверждено, что оплата работ не произведена.

При этом факт оплаты не является основанием для принятия к вычету сумм НДС, но может учитываться в совокупности с иными установленными обстоятельствами при оценке обоснованности заявленной налоговой выгоды.

Кроме того, налоговой инспекцией в рамках дополнительных мероприятий было установлено, что расчетный счет ООО «Янтарь» в ООО «АвтоКредитБанк» имеет транзитный характер, перечисление денежных средств велось организациями с признаками фирм - «однодневок».

Более того, в ходе налоговой проверки было установлено отсутствие у ООО "Янтарь" штатной численности, основных средств. Однако, согласно договору подряда №39 от 04.07.2010 ООО "Янтарь" обязалось своими силами выполнить работы по объекту "Капитальный ремонт нефтебазы в 1 км от трассы М-4 "Дон" в районе г. Горячий Ключ, 40 км от г. Краснодар, 50 км от Черного моря".

В данном договоре подряда неопределенно указан объект капитального ремонта. При этом в договоре не указан ни адрес, ни географические координаты, ни кадастровый (или условный) номер объекта, с помощью которых можно было бы достоверно установить материальный объект капитального ремонта.

Содержание договора не соответствует статье 702 Гражданского кодекса, исходя из которой существенным условием для договора подряда является условие о предмете, под которым понимается выполнение определенной работы по заданию заказчика и сдача ее результата. Условие о предмете должно позволять определить содержание, виды и объем выполняемых работ, а также объект, на котором должны проводиться соответствующие работы.

Кроме того, эксплуатация взрывопожарных производственных объектов согласно пункту 28 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Постановлением Правительства РФ от 12.08.2008 №559 "Об утверждении Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожарных производственных объектов " подлежит лицензированию.

Согласно статье 9 Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана допускать к работе на опасном производственном объекте лиц, удовлетворяющих соответствующим квалификационным требованиям.

Согласно приказу Министерства регионального развития Российской Федерации №624 от 30.12.2009г. установлен перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В их числе виды и группы видов работ, требующие получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации. В соответствии с подпунктом а пункта 11 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ согласно приложению 1 к Федеральному закону от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", к категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых находятся горючие вещества - жидкости, газы, пыли, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления. Среди прочих относятся к работам, требующих получения свидетельства о допуске на виды работ, и п. 3.1. Механизированная разработка грунта и п. 12.3. защитное покрытие лакокрасочными материалами строительных конструкций, трубопроводов и оборудования (кроме магистральных и промысловых трубопроводов).

Как видно из представленного ООО "Энком" локального сметного расчета №2-1/М запланированы следующие работы: планировка площадей механизированным способом, группа грунтов 3, огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ГФ-021 площадью 1208 м, окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью ПФ-115 площадью 1208 м2.

При этом заключении договора подряда у ООО "Янтарь" не было допуска, лицензии к данному виду строительных работ. Свидетельство о допуске к определенному виду строительных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства выдано саморегулируемой организацией Некоммерческое партнерство "Строительное региональное объединение" ООО "Янтарь" только 13.10.2010г., т.е. после завершения спорных работ по капитальному ремонту нефтебазы ООО "Энком".

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. При вступлении в гражданские правоотношения субъекты предпринимательской деятельности должны проявлять разумную осмотрительность, поскольку последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на эти субъекты.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Нарушение налогоплательщиками требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Судом первой инстанции правомерно установлено и подтверждено материалами дела, что, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, ООО "Энком" заключило договора с обществом ООО "Янтарь", не имеющим деловой репутации, необходимого профессионального опыта, допуска к данному виду строительных работ, необходимой численности работников и имущества.

Доказательств обоснованности выбора указанной организации в качестве контрагентов налогоплательщиком не представлено. Таким образом,   налогоплательщик при выборе контрагента не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности, полномочия лиц, действующих от имени общества не проверял. При заключении спорных договоров указывались лишь вид и общая стоимость выполняемых работ без конкретизации и определения их объема и без согласования технических заданий и проектно-сметной документации.

Кроме того, налоговый орган сослался на то, что локальным сметным расчетом №2-1/М была запланирована установка железо-бетонного ограждения из железо-бетонных плит длиной 2,5 м. каждая, на протяжении 284 м. и установка ворот распашных. Вместе с тем, согласно пункту 2.1.7 приказа Министерства топлива и энергетики Российской Федерации от 18 сентября 1995 г. № 191 в целях обеспечения безусловного выполнения требований по охране труда при реконструкции нефтебаз и автозаправочных станций, эксплуатации их зданий, сооружений, основного и вспомогательного оборудования "территория нефтебазы должна быть ограждена продуваемой оградой из негорючих материалов высотой не менее 2 м. Таким образом, непродуваемая ограда из железобетонных панелей не предусмотрена нормативным актом в области нефтегазовой промышленности. Указанный довод обществом не опровергнут.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В материалы дела налоговой инспекцией представлен акт экспертного исследования №908/09-5/16.1 по материалам проверки КРСП №152 от 31.05.2012, произведенный государственным судебным экспертом отдела ССТЭ Федерального бюджетного учреждения «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации на основании постановления старшего следователя Тахтамукайского МСО старшего лейтенанта юстиции И.В. Касаева о назначении строительно-технического исследования бывшей нефтебазы ООО «Энком», расположенной в прирельсовой зоне железнодорожной станции Горячий Ключ.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактический объем выполненных строительно-монтажных ремонтных работ нефтебазы?

2. Соответствует ли объем выполненных работ по нефтебазе, указанный в акте о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010 года, объему работ по акту контрольного обмера? Если допущены завышения (занижения), то насколько? Какие факторы способствовали этому?

3. Является ли обоснованным финансирование ремонта нефтебазы? Каковы размеры излишнего финансирования?

4. Сколько и каких материалов израсходовано на ремонт нефтебазы, соответствует ли фактический расход тому, что затребовано на производство? Переделывались ли какие-либо строительные работы? За счет каких материалов?

5. Соответствуют ли выполненные ремонтные работы нефтебазы, предоставленному акту о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010 года и сумме указанной в настоящем акте?

Государственное экспертное учреждение ответило на эти вопросы:

1.Определить, соответствует ли объем работ на нефтебазе, указанный в акте о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010года объему по акту контрольного обмера не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения. А именно отсутствует проектная документация, исполнительные схемы и технологические карты на капитальный ремонт нефтебазы, расположенной в 1 км от трассы М-4 «Дон» в районе г. Горячий Ключ, 40 км от г. Краснодара, 50 км от Черного моря. При этом установить выполнение ряда работ, указанных в акте о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010г. не представляется возможным ввиду того, что эти работы скрыты, а акт контрольного обмера не был представлен. Такими работами являются: планировка площадей механизированным способом, группа грунтов 3; устройство плоских днищ при толщине до 150 мм под резервуары; обеспыливание поверхности;- огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ГФ-021;- огнезащитное покрытие металлических огрунтованных (фунтом ГФ-021) поверхностей материалов огнезащиты; -устройство подстилающих слоев.

2.Определить, сколько и каких материалов израсходовано на ремонт нефтебазы и соответствует фактический расход тому, что затребовано на производство, а также переделывались ли какие-либо строительные работы и за счет каких материалов не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части. А именно ввиду наличия скрытых работ, перечисленных пунктом выше, и не предоставления акта контрольного обмера, отсутствия проектной документации, исполнительных схем и технологических карт на капитальный ремонт нефтебазы. В акте о приемке выполненных работ № б/н за июль-октябрь 2010г. и в локальном сметном расчете №2-1/М на капитальный ремонт нефтебазы нет расшифровки по позициям (не указано, какой объем материалов расходовался на выполнение работ).

3. Определить, переделывались ли какие-либо строительные работы и за счет каких материалов не представляется возможным ввиду отсутствия методики.

Вместе с тем, государственный эксперт сделал выводы по вопросам №1 и №5, а именно согласно произведенному расчету №1 сметная стоимость работ на нефтебазе должна составлять не 6 790 574 рубля 07 копеек, в том числе НДС 18% в размере 1 035 850 рублей, а 1 866 768 рублей 09 копеек, то есть в 3,6 раза меньше. Кроме того, экспертом установлено, что выполненные ремонтные работы нефтебазы не соответствуют предоставленному акту о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010 года.

Ни в ходе налоговой проверки, ни при проведении экспертного исследования, ни в суд первой, ни апелляционной инстанции не были представлены проектная документация, исполнительные схемы и технологические карты.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО «Энком» заявил устное ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы, пояснив, что аналогичное ходатайство в письменном виде заявлялось им в суде первой инстанции.

Представитель УФНС России по Республике Адыгея и МИФНС России по Республике Адыгея возражали против удовлетворения ходатайства.

Судебная коллегия пришла к выводу, что в удовлетворении ходатайства ООО "Энком" о проведении судебной строительно-технической экспертизы следует отказать.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, апелляционная коллегия учитывает наличие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что заявленный объем строительно-монтажных работ не мог выполняться непосредственно контрагентом ООО «Янтарь», соответственно определение по результатам экспертизы объема фактически выполненных строительно-монтажных работ при отсутствии доказательств их выполнения спорным контрагентом не будет способствовать объективному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, а может привести к затягиванию судебного разбирательства, что не отвечает целям и задачам судебной экспертизы. Строительно-техническая экспертиза не позволит установить могли ли быть соответствующие работы быть выполненными непосредственно ООО «Янтарь» в спорный период.

При этом из материалов дела следует, что:

у ООО "Янтарь" отсутствует штатная численность, основные средства, основным видом деятельности является оптовая торговля эксплуатационными материалами и принадлежностями машин и оборудования. Доказательств обоснованности выбора указанной организации в качестве контрагентов налогоплательщиком в материалы дела не представлено;

ООО «Янтарь» по юридическому адресу и адресу, указанному в счете-фактуре от 31.10.2010 №222: г. Краснодар, ул. Гагарина, 85, не находится. По адресу: г. Краснодар ул. Гагарина, 85, находится многоквартирный жилой дом, какие-либо организации, офисы, представительства по данному адресу отсутствуют;

ИФНС России