Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2013 по делу n А32-8917/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

имеющиеся в деле материалы, суд первой инстанции верно посчитал доказанными факты нарушения ответчиком исключительных прав истца на товарные знаки и авторского права на дизайн тренажера.

Профессиональные участники предпринимательской деятельности при приобретении на внутреннем российском рынке иностранных товаров, в обозначения которых включены охраняемые товарные знаки, должны установить, что данные товары были введены в гражданский оборот правомочным субъектом (а, следовательно, имело место исчерпание исключительного права). Это обстоятельство можно установить из содержания коммерческих документов (копий грузовых таможенных деклараций, лицензионного соглашения, заключенного с правообладателем товарного знака, сертификатов соответствия в системе сертификации средств связи на импортные средства связи с указанием держателя сертификата - правомочного субъекта и т.д.).

В данном же деле, проявив небрежность, ответчик являлся импортером и предлагал к продаже контрафактный товар, не являющийся оригинальной продукцией правообладателя.

Представленное заключение экспертизы, проведенной в рамках административного расследования, а также нотариальные протоколы осмотра письменных доказательств от 20 и 25 января 2012 года, являются допустимыми письменными доказательствами, в силу чего бремя их опровержения возлагается на ответчика.

В соответствии со ст.102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Согласно абз.4 ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

При исследовании протоколов осмотра доказательств от 20 января 2012 года 77 АА 4297576, составленного и подписанного нотариусом г. Москвы по заявлению Федюка А.Н. и от 25 января 2012 года 77 АА 6029092, составленного и подписанного временно исполняющим обязанности нотариуса города Москвы по заявлению Федюка А.Н., судом установлено, что обеспечение доказательств произведено в отсутствие заинтересованных лиц, в связи с безотлагательностью осмотра информационного ресурса, опубликованного в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет.

Учитывая специфику сети Интернет и возможность оперативного устранения информации с сайта, за фиксацией которой обратилось лицо, процедура обеспечения доказательственной информации, размещенной в сети Интернет, по объективным причинам должна осуществляться безотлагательно в целях ее незамедлительной фиксации. В противном случае, при извещении нотариусом заинтересованных лиц (нарушителя), о времени и месте обеспечения такого доказательства, данная процедура не сможет быть реализована.

Временный исполняющий обязанности нотариуса Бублий Е.С. действовала на основании лицензии №000078-77 от 14 июня 2006 года (том 3 лист дела 46).

Гражданин Федюк А.Н. как сотрудник общества с ограниченной ответственностью «Открытое право» являлся лицом, уполномоченным на совершение поручения общества с ограниченной ответственностью «Патентное агентство «Ермакова, Столярова и партнеры» в соответствии с договором на оказание юридических услуг №19012012 от 19 января 2012 года и заявкой на нотариальное удостоверение (том 3 листы дела 40-42).

В силу изложенного, суд  первой инстанции пришел к верному выводу  об отсутствии нарушений при составлении протоколов нотариального осмотра и признал, что ответчик нарушил исключительные права истца на средства индивидуализации.

Решение в части запрета ответчику использовать авторское право Компании Е. Мисхан анд Сонс, Инк. (E. MISHAN & SONS, INC) на дизайн тренажера «AB ROCKET», в том числе хранить, предлагать к продаже и продавать, а также в части запрета использовать обозначение «AB ROCKET», сходное до степени смешения с товарными знаками №419146 и №444677, принадлежащими Е. Мисхан анд Сонс, Инк Нью-Йорк США, не обжалуется.

Заявитель жалобы просит отменить решение в части взыскания с ответчика в пользу истца компенсации в размере 1 325340 руб.

Материалами дела установлено, что ответчик ООО «Культспорттовары»  является импортером товара (тренажеров для мышц пресса), на упаковке которого  имеется обозначение сходное до степени смешения с товарным знаком (знаком обслуживания) истца. В январе 2012 года общество с ограниченной ответственностью «Культспорттовары» предлагало к продаже спортивные тренажеры, воспроизводящие авторский дизайн внешнего вида тренажера истца и маркированные комбинированным обозначением со словесным элементом «AB ROCKET», что подтверждается нотариальными протоколами осмотра письменного доказательства – информации, размещенной в сети Интернет по адресам: http://kst-sport.ru/d/73734/d/arocket.jpg и http://kst-sport.ru/address, составленными 20 января 2012 года нотариусом г. Москвы Бублий Д.С. и 25 января 2012 года вр.и.о. нотариуса г. Москвы Бублий Е.С.

В силу п.3 ст.1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно ст.1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п.3 ст.1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно п.4 ст.1515 Гражданского кодекса Российской Федерации истец как правообладатель товарного знака вправе требовать от нарушителя выплаты денежной компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Сумма компенсации определяется судом в указанном законом пределах, но не выше заявленного истцом требования.

При этом, суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного данной статьей.

В данном случае истец определил размер компенсации в сумме 1825340 рублей следующим образом: за нарушение прав на товарные знаки и авторского права на дизайн тренажера на товарах, предложенных к продаже на веб-сайте ответчика - по 200000 рублей за каждый товарный знак и 100000 рублей - за дизайн тренажера, итого: 500000 рублей; за выявленное при таможенном оформлении нарушение, исходя из двукратной стоимости товара, предложенного к продаже истцом на его веб-сайте (1665 рублей за 1 единицу), умноженной на количество товаров, являющихся предметом административного правонарушения (398 единиц), всего: 1325340 рублей.

Расчет компенсации проверен судом и признан обоснованным в размере 1325340 рублей за выявленное в рамках административного расследования правонарушение.

В случае, связанном с предложением к продаже ответчиком продукции на веб-сайте в сети интернет, принимая во внимание отсутствие доказательств наступления негативных последствий для истца, а также факт удаления спорных изображений с сайта ответчика, суд определил  компенсацию за нарушение исключительных прав на товарные знаки и авторского права на дизайн в минимальном размере – 30000 рублей (по 10000 рублей за каждое нарушение).

При этом суд первой инстанции отметил, что стоимость товара, примененная истцом ниже стоимости оригинального тренажера -2990 рублей.

Довод жалобы  о том, что в рассматриваемом случае контрафактной является только упаковка товара, на которой было нанесено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, апелляционный суд отклоняет как несостоятельный.

Из материалов дела следует, что ответчиком с целью дальнейшей продажи приобретался именно товар, а не его упаковка. С учетом конструктивных особенностей товара у суда нет оснований полагать, что ответчик был намерен осуществлять его реализацию не в спорной упаковке.

Размер компенсации установлен судом с учетом пунктов 43.2 и 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»,  которым разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности  факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции применил положения подпункта 2 пункта 4 ст. 1515 Гражданского кодекса, в соответствии с которыми размер компенсации определяется как двукратная стоимость товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, без учета позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС №498/12 от 26 июня 2012 года, апелляционным судом отклоняется по следующим основаниям.

По мнению ответчика, на веб-сайте 20.01.12 не могла содержаться информация о задержанном таможенными органами товаре, стоимость контрафактного товара должна определяться на основании коммерческого инвойса от 19.07.2011 года.

Данный вывод ответчика является необоснованным, поскольку согласно Постановлению Президиума ВАС №498/12 от 26 июня 2012 года, по смыслу подпункта 2 пункта 4 ст. 1515 Гражданского кодекса правообладатель товарного знака может определить размер компенсации, подлежащей выплате за нарушение исключительных прав, как исходя из стоимости контрафактного товара, которая указана в договоре, так и иным способом.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ исходит из того, что стоимость контрафактного товара может определяться различными способами на основании допустимых документов.

Таможенная декларация №10317100/270811/0009931, в которой в качестве декларанта и получателя товара указано общество ООО «Культспорттовары», позволяет определить количество товара, на котором незаконно размещены товарные знаки «AB ROCKET NEW» и «AB ROCKET».

При определении суммы компенсации истец представил расчет на основании стоимости тренажера АВ ROCKET, представленной на сайте ответчика - 1 665 руб. (информация, заверенная нотариусом).

Доводы истца о правомерности использования в расчете компенсации стоимости тренажеров, указанных при предложении их ответчиком к продаже, основаны на законе и не противоречат Постановлению Президиума ВАС №498/12 от 26 июня 2012 года, на который ссылается ответчик. Товар вводится в хозяйственный оборот на территории РФ путем предложения его к продаже с указанием условий его приобретения, в том числе, его рыночной стоимости, установленной продавцом. Товаром является любая вещь, не ограниченная в обороте, свободно отчуждаемая и переходящая от одного лица к другому по договору купли-продажи. В данном случае стоимость контрафактного товара на территории России была установлена ответчиком в размере 1 665 руб. При этом для сравнения стоимость оригинального товара истца на территории России составляет 2300 руб.

Очевидно, что применение стоимости товара в соответствии с таможенной декларацией не может применяться в качестве его действительной стоимости, поскольку является фактически уплаченной ценой при совершении сделки купли-продажи на территории Китая.

В преюдициальном решении было установлено, что предметами правонарушения являются тренажеры для пресса «AB ROCKET» и «АВ ROCKET NEW», всего 398 штук. При этом согласно установленным фактическим обстоятельствам, данные тренажеры относятся к одной и той же ценовой категории товаров. Ответчиком не представлено доказательств обратного.

В случае несогласия со стоимостью контрафактного товара, используемой истцом для определения размера компенсации, нарушитель исключительных прав правообладателя в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан предоставить в суд доказательства необоснованности определения стоимости контрафактного товара.

Доказательств того, что стоимость тренажеров «AB ROCKET», которая указана на сайте ответчика, не соответствует действительности, а также доказательств того, что стоимость тренажеров «AB ROCKET» и «АВ ROCKET NEW» отличается, ответчиком представлено не было.

Утверждение ответчика о том, что стоимость 198 тренажеров не подлежит включению в размер компенсации за незаконное использование товарного знака, поскольку неправомерного размещения на них товарных знаков, принадлежащих истцу, не произведено, апелляционным судом не принимается во внимание по следующим основаниям.

Арбитражный суд Краснодарского края по делу № А32-35073/2011, вступившему в законную силу решил: «Назначить наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, арестованных в соответствии с протоколом ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 07.09.2011.». В мотивировочной части решения на листе 2 сказано: «07.09.2011 товары, явившиеся предметами правонарушения в виде тренажеров для пресса «АВ ROCKET NEW» и «АВ ROCKET» (всего 398 штук) арестованы и помещены на ответственное хранение на склад ООО «Культспорттовары». Эти обстоятельства