Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2013 по делу n А53-32447/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Оставить без рассмотрения ходатайство (заявление) по обеспечительным мерам (по аналогии со ст.148, 149 АПК)

были представлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (№ 1,2,3,4), данные формы были составлены сметчиком ООО «Стройсервис-ПС» в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, в которые давальческие материалы включены не были.

Кроме того, в акты приемки выполненных строительных работ формы № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 должны включаться сведения о материалах подрядчика, использованных при выполнении данных работ.

Истец представил в судебное заседание копии товарных накладных по форме ТОРГ-12 № 31 от 10.10.2011 г., № 27 от 07.12.2011 г., № 7 от 22.09.2011 г., № 2 от 30.08.2011 г., которые подтверждают затраты подрядчика при выполнении строительных работ в соответствии с договором подряда № 28 от 25.08.2011 года.

Тем самым стоимость данных затрат обоснованно включена в акты приемки выполненных строительных работ формы № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3.

Стоимость давальческих материалов в актах не указана, так как они не формируют стоимость выполненных подрядчиком работ. Доказательств, опровергающих данные обстоятельства и выводы суда первой инстанции, ответчик не представил.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно сделал вывод о том, что факт, выполнения работ и передачи ответчику стройматериалов в рамках спорного договора на общую сумму 54 485 011 рублей (1 730 720 рублей [phone] рублей [phone] рублей [phone] рубль) помимо представленных в материалы дела актов формы КС-2, КС-3 подтверждается иными документами (актами, товарными накладными, ведомостями выполненных работ), что исключает возможность необоснованного включения в сумму задолженности стоимость строительных материалов переданных ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не учел, что общая стоимость работ определенная сторонами составляет 45 366 000 руб. Тогда как работ выполнено на общую сумму 54 589 451 руб., при этом сметы на представленные объемы работ сторонами не подписывались, сроки исполнения не оговаривались. Поскольку при фактическом исполнении договора, сметы не составлялись, наименование работ, их содержание и объемы, а также сроки исполнения не определялись, приложение № 2 с графиком производства работ не подписывалось, то договор строительного подряда № 28 от 25.08.2011 года нельзя считать заключенным, являются необоснованными.

Вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности в данном случае его предмета и сроков выполнения работ следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, условие о сроках и технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования не считается несогласованным, а договор незаключенным. Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость.  При этом договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о предмете и сроке, может быть исцелен в качестве основания возникновения обязательства его исполнением в случаях, когда исполнение принято заказчиком и его относимость к договору не оспаривается, когда совершение сторонами действий, определенных в качестве предмета обязательства, явно свидетельствует об отсутствии спора по вопросу о сроке и предмете  их исполнения.

Материалами дела подтверждается, что работы выполнялись подрядчиком на согласованном сторонами объекте (сторонами данное обстоятельство не оспаривается), при выполнении подрядчиком спорных работ, заказчик не заявлял о несогласованности предмета договора и сроков выполнения работ, у сторон не возникло разногласий по составу и содержанию технической документации, в связи с чем они сочли возможным приступить к исполнению договора.

Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным по приведенным апелляционным судом мотивам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик является подрядчиком на данном объекте по государственному контракту № 82-10 от 27.10.2010 г. После подписания актов о приемке выполненных работ, ответчик неоднократно получал уведомления от государственного заказчика (ГУ «Главное управление строительства Краснодарского края») о неудовлетворительном качестве работ на объекте. Ответчиком были понесены расходы по устранению несоответствий проектной документации и недоделок на общую сумму 4 899 553,54 руб. После принятия судом первой инстанции решения от 25.12.2012 г., появились дополнительные доказательства некачественности выполненных работ истцом, что подтверждено протоколом совещания в ГК «Олимпстрой». Стоимость работ по устранению недостатков согласно локального сметного расчета составляет 14 663 864 руб. 14 коп. Заявитель также указывает, что учитывая незаключенность договора подряда № 28 от 25.08.2011 г., истец вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены, подлежат отклонению.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

При выполнении работ стороны не предусмотрели право ответчика на устранение недостатков своими или силами третьих лиц. Следовательно, выявленные в период гарантийного срока дефекты подлежат устранению силами и за счет истца. Право ответчика на соразмерное уменьшение цены работ, а равно его право требовать возмещения расходов на устранение недостатков своими силами договором не установлено.

В силу изложенного у ответчика отсутствует как право требовать от истца возмещения расходов на устранение недостатков своими силами, так и право на соразмерное уменьшение цены спорных работ. Встречных требований об устранении недостатков силами и за счет истца ответчик не заявил.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года № Ф08-8140/2008 по делу № А53-4990/2008-С3-25).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сторонами ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления качества спорных работ ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку в деле отсутствуют допустимые доказательства наличия в спорных работах недостатков, обусловливающих правомерность отказа заказчика от оплаты стоимости принятых работ, а приведенные ответчиком отступления от условий договора надлежащими доказательствами не подтверждены, то соответствующие доводы ответчика о том, что истец не исполнил надлежащим образом свои обязательства по договору, являются необоснованными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции фактически лишил ответчика возможности предъявить встречные исковые требования о взыскании стоимости не возвращенных материалов, подлежит отклонению.

Исковое заявление ООО «Град-Строй» поступило в Арбитражный суд Ростовской области 31.10.2012 года, исковое заявление было принято судом к производству 01.11.2012 года, решение суда было вынесено 25.12.2012 года.

Таким образом, для подачи встречных исковых требований у ответчика было достаточно времени, а в случае невозможности представить встречные требования в судебное заседание, имелась возможность направить их по электронной почте.

Аргумент заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, подлежит отклонению апелляционным судом.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Между тем, в соответствии с требованиями статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе уполномочить юриста (в том числе адвоката), представлять его интересы в арбитражном суде на основании надлежащим образом оформленной доверенности. При этом следует учесть, что возложение на суд обязанности отложить разбирательство дела при условии раскрытия сторонами процесса правовой позиции по спору могло привести к ущемлению прав и законных интересов истца, затягиванию разрешения его требования судом. В то же время, реализация гарантированного статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на судебную защиту предполагает как правильное, так и своевременное рассмотрение и разрешение дела, на что указывается в статье 2 АПК РФ, закрепляющей задачи и цели судопроизводства в арбитражных судах.

Учитывая раскрытие лицами, участвующими в деле, в суде первой инстанции доказательств по делу, а также принимая во внимание обязательные условия необходимые для отложения дела, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно отклонил заявленное ответчиком ходатайство об отложении судебного заседания.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, также подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. Согласно указанному ходатайству ответчик просил перед экспертами поставить следующие вопросы: - установить количество и перечень материалов, затраченных подрядчиком при выполнении работ, фактический объем которых подтвержден подписанными сторонами формами КС-2 и КС-3 по объекту: «Магистральный водовод от водозабора р. Псоу до водозабора р. Мзымты», - установить стоимость материалов, включенных в формы КС-2 (№ 1.1, 2.1, 3.1, 4.1) и КС-3 (№ 1, 2, 3, 4).

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае суд оценил имеющиеся в деле доказательства и пришел к выводу об отсутствии необходимости и возможности проведения экспертизы, так как предметом исковых требований является задолженность заказчика за принятые работы, возникшая из договора подряда № 28. При этом, в указанную задолженность истцом включены также материалы, которые были переданы ответчику по товарным накладным. Тогда как, ответчик, не оспаривая факт выполнения истцом работ и их стоимость, возражает против удовлетворения иска, ссылаясь на то, что истцом не передан Отчет об израсходованных материалах и не возвращены не израсходованные материалы.

Между тем, встречный иск о возврате не израсходованных истцом материалов, ответчиком не заявлялся, предметом спора является не оплата ответчиком выполненных истцом работ и полученных ответчиком от истца по товарным накладным материалов, а потому с учетом предмета спора, суд не усмотрел оснований для назначения экспертизы, поскольку выяснения вопросов, предложенных ответчиком для эксперта, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Поскольку для разрешения спора по существу специальные познания не требовались, суд был вправе отказать в назначении экспертизы.

С учетом указанных выше выводов подлежит отклонению заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской