Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2013 по делу n А32-68/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-68/2012

18 марта 2013 года                                                                             15АП-29/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства»: представитель Ткаченко О.Г. по доверенности № 8/13 от 26.02.2013 (до и после перерыва), представитель Ткаченко А.В. по доверенности № 9/13 от 26.02.2013 (до перерыва)

от общества с ограниченной ответственностью «ЮМИ»: представитель Мунтяну В.Б. по доверенности № 1 от 08.02.2013 (до перерыва), представитель Никитенко А.Н. по доверенности от 26.02.2013 (до и после перерыва), представитель Павлов С.А. по доверенности от 26.02.2013 (до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2012 по делу № А32-68/2012 (судья Баганина С.А.)

по иску федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (ИНН 6832018699  ОГРН 1026801226440) к обществу с ограниченной ответственностью «ЮМИ» (ИНН 2356041941  ОГРН 1032331326587) о расторжении государственного контракта № 15/11 от 01.02.2011 и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ЮМИ» к федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ Упрдор «Каспий», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЮМИ» (далее – ООО «ЮМИ», общество) о расторжении государственного контракта №15/11 от 01.02.2011.

До принятия судом решения по делу ООО «ЮМИ» предъявило встречный иск о взыскании с ФКУ Упрдор «Каспий» 10 902 383 руб. 70 коп. долга по государственному контракту №15/11 от 01.02.2011 и 60 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Решением суда от 01.11.2012 в удовлетворении первоначального иска отказано, по встречному иску с ФКУ Упрдор «Каспий» в пользу ООО «ЮМИ» присуждено ко взысканию 10 272 218,11 руб. долга, 222 359,20 руб. расходов по оплате услуг эксперта, 73031,73 руб. расходов по уплате госпошлины, 56 532 руб. расходов на оплату услуг представителя, в остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из того, что односторонний отказ от исполнения контракта по основанию, предусмотренному статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, влечет расторжение спорного контракта, в связи с чем оснований для удовлетворения требования о расторжении контракта не имеется. Вместе с тем, на основании заключения судебной экспертизы суд пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных ООО «ЮМИ» работ, подлежащих оплате по контракту от 01.02.2011, уменьшенная на стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, составляет 10 272 218,11 руб., в связи с чем счел подлежащими частичному удовлетворению встречные исковые требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФКУ Упрдор «Каспий» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что работы по контракту №15/11 от 01.02.2011 выполнены подрядчиком с существенным нарушением установленных контрактом сроков и требований к качеству, претензии заказчика по качеству выполненных работ подрядчиком не устранены, результат работ, удовлетворяющий требованиям контракта и обязательных норм и правил, в установленном порядке заказчику не передан, в связи с чем заказчиком был заявлен отказ от приемки и оплаты результата выполненных работ, не имеющего потребительской ценности, и направлено исковое заявление о расторжении контракта.

ООО «ЮМИ» в отзыве на апелляционную жалобу с доводами ФКУ Упрдор «Каспий» не согласилось, считая решение суда законным и обоснованным.

Определением от 11.02.2013 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с нарушением части 5 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что в силу пункта 6 части 4, части 6.1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и безусловным основанием для отмены решения суда.

В ходе рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции представители ФКУ Упрдор «Каспий» поддержали занимаемую правовую позицию по делу, просили назначить повторную и дополнительную судебную экспертизу.

В обоснование заявленного ходатайства истец указал, что при ответе на второй вопрос проведенной при рассмотрении дела судебной экспертизы (заключение № 146/16.1 от 20.08.2012), эксперт пришел к выводу о том, что минимальная высота установки МБО фактически соответствует требованиям п. 6.3. ГОСТ Р 52607-2006 и п. 8.1.17 ГОСТ 52289-2004 и составляет 0,75 м., а иных требований по установке МБО, с указанием других высот, техническим заданием не предусматривалось. Вместе с тем, примененные экспертом ГОСТ Р 52607-2006 и ГОСТ 52289-2004 устанавливают лишь минимальную высоту установки ограждения, тогда как СНиП 3.06.03-85 устанавливает допустимые величины отклонений основных размеров при установке высоты ограждения по консоли верхней кромки балки при длине секции 6320 мм + 1,5 см. Таким образом, исходя из установленных требований, колебания высоты ограждения допускаются от 73,5 см до 76,5 см, а не от 72 см до 95 см, что имеет место в результате выполненных обществом работ. По мнению истца, отклонение от установленных норм по высоте барьерного ограждения в большую сторону влияет на заглубление стойки барьерного ограждения в грунт земельного полотна, что в конечном итоге отрицательно сказывается на удерживающих способностях рабочего участка барьерного ограждения. Вместе с тем, вопрос о том, обеспечивает ли замененное ООО «ЮМИ» барьерное ограждение безопасность участников дорожного движения, перед экспертом не ставился.

Представители ООО «ЮМИ» возражали против удовлетворения заявленного учреждением ходатайства о назначении по делу повторной и дополнительной экспертизы, просили предоставить время для подготовки письменных возражений.

В судебном заседании, состоявшемся 04.03.2012, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11.03.2013 до 17 час. 45 мин., после окончания которого судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

После перерыва представитель учреждения настаивал на удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной и дополнительной экспертизы.

Представители общества возражали против удовлетворения ходатайства по основаниям, изложенным письменно.

Представитель учреждения просил допросить начальника отдела контроля и качества ФКУ Еремеева, который пояснил, что все ДТП, которые превышали отклонения по высоте, всегда расценивались как ДТП, связанные с дорожными условиями и все убытки ложились на ФКУ. При большей высоте установки идет уменьшение удерживающей способности.

Суд, рассмотрев заявленное учреждением ходатайство о назначении по делу повторной и дополнительной экспертизы, счел его не подлежащим удовлетворению по основаниям, приведенным ниже.

Как следует из материалов дела, 25.09.2012 общество заявило ходатайство об увеличении размера исковых требований на сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 999 385 руб. 11 коп. Поскольку результат рассмотрения данного ходатайства отражен в решении от 01.11.2012, подлежащего отмене по безусловному основанию, то оно повторно рассматривается судом апелляционной инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по правилам суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела общество предъявило дополнительное требование по встречному иску - о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, которое отсутствовало изначально во встречном исковом заявлении, что не соответствует требованиям части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в принятии нового требования к рассмотрению со ссылкой на статью 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции исходит из того, что правовые основания для взыскания задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами различны.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 № 13, под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Так, например, требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности. Такое требование может быть заявлено самостоятельно.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что отказ в принятии дополнительного требования, имеющего отличные от первоначального требования предмет и основание, не нарушает права общества на судебную защиту, поскольку не лишает его права обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по основанию, предусмотренному пунктом 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам открытого аукциона в электронной форме (Протокол №11 от 21 января 2011) между ФГУ Упрдор «Каспий» (в настоящее время ФКУ Упрдор «Каспий») (заказчик) и ООО «ЮМИ» (подрядчик) был заключен государственный контракт № 15/11 от 01.02.2011 на выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (замена барьерного ограждения), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство своими силами и средствами выполнить работы по замене барьерного ограждения на автомобильной дороге М-6 «Каспий» из Москвы (от Каширы) через Тамбов, Волгоград до Астрахани на участках км 236+492 (лево, право), км 237+138 - км 237+316 (лево), км 237+136 - км 237+316 (право), км 239+ 720 - км 239+926 (лево, право), км 249+248 - км 249+440 (лево, право), км 251 + 107 - км 251+ 177 (лево, право), км 253+549 - км 253+743 (лево, право), км 256+412 - км 256+622 (лево, право), км 259+ 748 (лево), км 259+180 - км 259+ 738 (право), км 262+348 - км 262+430 (лево, право), км 264+1296 (лево, право), км 265+000 - км 265+374 (лево), км 265+000 - км 265+376 (право), км 271+605 - км 271 + 724 (лево), км 271+565 - км 271 + 713 (право), км 272+ 470 – км 272+644 (лево, право), км 287+878 - км 287+932 (лево, право), км 293 + 673 - км 293 + 777 (лево), км 293+671 - км 293 + 777 (право), Рязанская область, в количестве 6124 м., по сметной документации, утвержденной приказом ФГУ Упрдор «Каспий» от 01.12.2010г. №307-од (заказчиком), в соответствии с Техническим заданием (приложение №1 к контракту), Ведомостью объемов и стоимости работ (приложение №4 к контракту), с требованиями Перечня нормативно-технической документации (приложение №6 к контракту), условиями контракта и со сметной документацией, а заказчик обязался принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта и условиями, предложенными в аукционной заявке.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 5.1 контракта и в Календарном графике выполнения работ: начало – 10.05.2011, окончание – 15.08.2011.

Общая стоимость работ по контракту составляет 10 902 383 руб. 70 коп, без НДС (пункт 3.1 контракта). Контрактная цена является твердой и не подлежит изменению. Цена может быть снижена по соглашению сторон в соответствии с частью 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21 июня 2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» без изменения предусмотренных контрактом объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного контракта».

Согласно пункту 4.5 контракта заказчик осуществляет текущий платеж в течение 20 дней с момента подписания акта выполненных работ и справки о выполненных работах. Окончательный расчет производится в месячный срок после ввода объекта в эксплуатацию.

Как предусмотрено пунктом 6.1 контракта, на основании и в соответствии с переданной заказчиком сметной документацией, подрядчик должен в трехдневный срок с даты подписания контракта разработать за свой счет и представить заказчику для согласования проект производства работ (далее ППР) на замену барьерных ограждений