Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2013 по делу n А32-68/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на автомобильных дорогах. ППР утверждается ответственным лицом подрядной организации. Утвержденный ППР в одном экземпляре передается заказчику, один экземпляр должен находиться на объекте у лица, ответственного за производство работ весь период работ.

Техническое задание, утвержденное заказчиком (приложение № 1) предусматривает выполнение комплекса работ по замене барьерного ограждения, а именно:

-      выполнить работы по обеспечению бесперебойного и безопасного движения автотранспорта на участке автодороги, на котором будут выполняться работы по замене барьерного ограждения;

-      произвести демонтаж существующего металлического барьерного ограждения протяженностью 6124 м;

-   произвести планировку обочин и укреплением щебнем толщиной 8 мм на ширину 2,5м;

-   произвести установку металлического барьерного ограждения согласно ГОСТ Р 52289-2004, ГОСТ Р 52607-2006 общей протяженностью 6124 м;

-   установить дорожное ограждение с уровнем удерживающей способности У-3 с шагом стоек 2 метра, балка стали 4 мм, стойки из швеллера № 14;

-   минимальные размеры концевых участков барьерного ограждения устроить: начальные - 18м., концевые 12м. с шагом стойки 1м.

Кроме того, сторонами согласованы Ведомость объемов и стоимости работ в качестве приложения № 4 к контракту, согласно которой предполагались к выполнению строительные работы на сумму 10 902 383 руб. 70 коп. без НДС и календарный график выполнения работ (приложение № 2), в котором распределены подлежащие выполнению работы по периодам.

Во исполнение принятых на себя обязательств общество выполнило предусмотренные контрактом № 15/11 от 01.02.2011 работы, в подтверждение чего ссылается на подписанные в одностороннем порядке акта о приемке выполненных работ формы КС-2 №1 от 15.08.2011 на сумму 10 902 383 руб. 70 коп. и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 №1 от 15.08.2011 на ту же сумму, общий журнал работ (т.1, л.д. 60-87).

Сопроводительным письмом № 19 от 22.12.2011 подрядчик передал заказчику для подписания акт КС-2, справку КС-3, а также проект акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию барьерного ограждения (т.1, л.д.59), однако, со стороны заказчика указанные документы не подписаны.

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения контракта 15.09.2011 представители сторон провели осмотр выполненных работ, составили двусторонний акт проверки качества работ от 15.09.2011, согласно которому выявлены недостатки: недостаточное уплотнение обочин и недостаточный ямочный ремонт асфальтобетонного покрытия обочины. Заказчиком выданы предписания об устранении нарушений правил производства работ от 15.09.2011 и от 27.10.2011 (т.1, л.д.28-30).

Ссылаясь на то, что ООО «ЮМИ» ненадлежащим образом выполняет контрактные обязательства, до настоящего времени работы не сданы, отставание от календарного графика выполнения работ составляет 85 суток, при этом в ходе выполнения работ были выявлены нарушения правил производства дорожных работ, связанные с несоблюдением требований нормативных документов и технологий, что документально подтверждается совместно составленными актами и выданными предписаниями от 15.09.2011 г. и 27.10.2011 г., ФКУ Упрдор «Каспий» направило в адрес подрядчика предложение о расторжении государственного контракта № 01-05/2828 от 08.12.2011, ссылаясь на п. 16.2 контракта, которым предусмотрено право заказчика расторгнуть контракт в судебном порядке по своей инициативе в случаях нарушения подрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ более чем на 10 календарных дней, а также не обеспечения требуемого качества работ, подтверждаемого двусторонними актами заказчика и подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ или двумя и более предписаниями заказчика, данными в порядке, предусмотренном контрактом.

Поскольку ответ на предложение № 01-05/2828 от 08.12.2011 со стороны подрядчика не поступил, заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о расторжении контракта.

В свою очередь, общество, ссылаясь на необоснованное уклонение заказчика от подписания акта о приемке выполненных работ №1 от 15.08.2011, предъявило встречный иск о взыскании с учреждения 10 902 383 руб. 70 коп. задолженности по государственному контракту №15/11 от 01.02.2011.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В силу части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Кодекса по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

При этом в пункте 2 названной статьи Кодекса указано, что существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Кроме того, существенным нарушением договора является нарушение стороной его существенных условий.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта его существенными условиями являются цена, сроки и качество работ.

Согласно пункту п. 16.2 контракта заказчик вправе расторгнуть контракт в судебном порядке по своей инициативе в случаях нарушения подрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ более чем на 10 календарных дней, а также не обеспечении требуемого качества работ, подтверждаемого двусторонними актами заказчика и подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ или двумя и более предписаниями заказчика, данными в порядке, предусмотренном контрактом.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ссылка учреждения на нарушение обществом срока выполнения работ по контракту какими-либо доказательствами не подтверждена. Так, в соответствии с актом КС-2 датой окончания работ является 15.08.2011, в журнале производства работ указана дата окончания 12.08.2011 (т. 1, л.д. 71-87).

Выданные учреждением предписания от 15.09.2011 г. и 27.10.2011 г. ФКУ Упрдор «Каспий» сами по себе о нарушении срока окончания работ не свидетельствуют, поскольку выданы на устранение выявленных нарушений по качеству работ, и не содержат каких-либо претензий по срокам выполнения работ.

Кроме того, устранение выявленных недостатков может иметь место уже после завершения выполнения работ. В предписаниях от 15.09.2011 г. и 27.10.2011 г. заказчиком подрядчику были установлены сроки на устранение недостатков – 29.09.2011 и 10.11.2011. Доказательства того, что подрядчиком в установленный срок не были исполнены предписания заказчика, в материалах дела отсутствуют.

Ссылка учреждения на ненадлежащее качество выполненных работ как на существенное нарушение условий контракта и основание для расторжения контракта также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В обоснование наличия недостатков выполненных работ учреждением представлен отчет ООО «Уником» без даты (т.2 л.д. 46-58), которым установлено нарушение обществом при выполнении работ технологического процесса установки барьерного ограждения в неукрепленную обочину (нарушение пункта 13.1 СНиП 3.06.03-85); наличие на обочинах изломов, разрушений и деформаций, обратных уклонов как следствие отсутствия планировки, уплотнения и укрепления обочин (нарушение ВСН 24-88, BCH 19-89, ОДН 218.3.039-2003); преобладание пылевидных частиц в применяемых каменных материалах для укрепления обочин, что приведет к вымыванию щебня и соответственному появлению размывов (нарушение ОДН 218.3.039-2003); недостаточное уплотнение грунта обочин и откосов насыпи в дальнейшем приведет к неравномерным осадкам и разрушению барьерного ограждения (несоответствие СНиП 3.06.03.-85, ОДН 218.3.039-2003).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание отчет ООО «Уником», поскольку данное доказательство получено по заказу учреждения вне судебного разбирательства, при этом перед судом учреждение не инициировало ходатайство о назначении судебной экспертизы, представитель подрядчика для участия при проведении экспертизы не приглашался, эксперты ООО «Уником» об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупреждены не были, доказательства наличия у них соответствующей квалификации не представлены. Кроме того, отчет ООО «Уником» никем из привлеченных к исследованию лиц (раздел 2 отчета) не подписан, генеральным директором ООО «Уником» путем проставления соответствующей подписи на титульном листе отчета не утвержден. В связи с изложенным отчет ООО «Уником» не отвечает признакам достоверности по правилам статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по предложению суда 17.04.2012 сторонами был проведен совместный осмотр объекта с участием эксплуатационной организации ООО «ДЭП-50», проведены выборочные контрольные измерения, в результате которых выявлен ряд дефектов по ширине, толщине и поперечным уклонам укрепленной щебнем обочины, а также по высоте установленного ограждения (т.2, л.д.44-45).

Акт проверки качества выполненных работ от 17.04.2012 подрядчик подписал с возражениями, ссылаясь на отсутствие в акте сведений о применении измерительных приборов и специальной техники (катка) для проверки качества уплотнения щебеночного основания в нарушение требований СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги».

Поскольку пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предписывает при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин назначение экспертизы, то определением суда от 24.05.2012 по ходатайству подрядчика была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту НПП ООО «ЮрИнСтрой» Рыкову Евгению Сергеевичу. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «ЮМИ» работ по государственному контракту № 15/11 от 01.02.2011?

2. Определить, соответствуют ли фактически выполненные подрядчиком ООО «ЮМИ» работы техническому заданию к государственному контракту № 15/11 от 01.02.2001. В случае выявления недостатков определить стоимость работ по их устранению?

Согласно заключению эксперта от 20.08.2012 №146/16.1 по первому вопросу:

-    замена металлического барьерного ограждения: в соответствии с «Ведомостью объемов и стоимости работ» предусматривалась протяженностью 6 124 м. фактически выполнена замена металлического барьерного ограждения протяженностью 6 130 м.;

-    планировка обочин: в соответствии с «Ведомостью объемов и стоимости работ» предусматривалась выполнение на площади - 15310 кв.м, фактически выполнено на площади 12 039 кв.м, разница составляет 3 271 кв.м;

-    укрепление обочин щебнем средней толщиной 8 см: в соответствии с «Ведомостью объемов и стоимости работ» предусматривалась на площади -1 5 310 кв.м, фактически выполнено на площади -12 039 кв.м. В результате проведенного визуального осмотра и натурных измерений экспертом определено: после проведенных подрядной организацией ООО «ЮМИ» работ по укреплению обочин щебнем, поперечные уклоны обочин соответствуют нормативным требованиям на площади 5 644 кв.м; не соответствуют нормативным требованиям на площади 6395 кв.м;

-    в связи с проведением работ по ремонту асфальтобетонного покрытия иными подрядными организациями (фрезерование старой поверхности асфальтобетонного покрытия дороги, устройство нового покрытия автодороги), на участках автодороги км: -237+138 - км 237+316 (лево), км 237+136 - км237+316 (право); 256+412 - км 256+622 (лево, право), площадью 1 389 кв.м, определить эксперту на основании натурных измерений силами какой подрядной организации фактически укреплялась обочина автомобильной дороги щебнем и соответствие первоначального фактически выполненного уклона, после укрепления обочины щебнем, требованиям нормативных документов, технически не предоставляется возможным;

-    на участках обочины автомобильной дороги км: 264+782 - км 264+850 (лево); 264+776 -км 264+850 (право); 264+892 - км 264+1296 (лево, право); 265+000 - км 265+374 (лево); 265+000 -км 265+376 (право), площадью 3 567 кв.м, работы по укреплению обочин щебнем не выполнялись, на указанных участках обочины укреплены асфальтобетоном (по результатам визуального исследования - старый асфальт);

-    в соответствии с «Ведомостью объемов и стоимости работ» укрепление обочин щебнем предусматривалось на площади 15 310 кв.м, фактически выполнено на площади 12 039 кв.м, разница составляет 3 271 кв.м;

-    стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО «ЮМИ» по государственному контракту по способу определения цены и в действующих ценах контракта насчитывает 10 690 479 руб. 30 коп.

По второму вопросу эксперт сообщил, что минимальная высота установки МБО фактически соответствует требованиям п. 6.3 ГОСТ Р 52607-2006 и п. 8.1.17 ГОСТ 52289-2004 и составляет 0,75 м. Иных требований по установке МБО, с указанием других высот Техническим заданием (приложение № 1 к государственному контракту от 01 февраля 2011 года № 15/11), ГОСТ Р 52607-2006, ГОСТ 52289-2004, не предусматривалось. Фактически по результатам натурных исследований экспертом определено наличие в объеме выполненных работ по государственному контракту от 01 февраля 2011 года № 15/11 недостатков, которые заключаются в устройстве и укреплении обочины щебнем, на площади 6 395 кв.м.

Стоимость строительных работ, технически необходимых к выполнению в связи с недостатками в выполненных работах по устройству и укреплению обочины щебнем при исполнении обязательств подрядчиком по государственному контракту № 15/11 от 01.02.2011 по способу определения цены контракта и по ценам, предусмотренным условиями контракта, насчитывает 418 261 руб. 19 коп.

ФКУ Упрдор «Каспий» документально не опровергло выводы, содержащиеся в заключении