Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2013 по делу n А32-68/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

НПП ООО «ЮрИнСтрой» от 20.08.2012 №146/16.1, заявив о проведении повторной или дополнительной экспертизы только в суде апелляционной инстанции.

Суд, рассмотрев заявленное учреждением ходатайство о назначении по делу повторной и дополнительной экспертизы, счел его не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 названной статьи).

Таким образом, основаниями назначения дополнительной экспертизы являются недостаточная ясность или (и) полнота ранее данного заключения, обусловленные тем, что эксперт сузил объем задания, исследовал не все объекты, ответил не на все вопросы либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены; основаниями для назначения повторной экспертизы – наличие у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта.

Между тем, оспариваемое учреждением экспертное заключение № 146/16.1 от 20.08.2012 является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом первой инстанции вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности, в связи с чем оснований для назначения повторной либо дополнительной экспертизы не имеется.

В соответствии с определением суда от 12.07.2012 в ходе проведения судебной экспертизы истцу был обеспечен беспрепятственный доступ к проведению экспертного осмотра объектов исследования.

В ходе проведения судебной экспертизы выяснялся вопрос соответствия фактически выполненных подрядчиком работ техническому заданию к государственному контракту № 15/11 от 01.02.2001 года, в том числе на предмет соответствия техническим нормативам, предъявляемым к объектам, являющимся предметом государственного контракта, что отражено в заключении эксперта № 146/16.1 от 20.08.2012. В связи с этим не находит своего подтверждения утверждение ФКУ Упрдор «Каспий» о том, что экспертом не исследован вопрос соответствия выполненных подрядчиком работ в части высоты барьерного ограждения условиям государственного контракта, технического задания к контракту, требованиям обязательных норм и правил.

Следует также отметить, что ни в акте проверки качества работ от 15.09.2011, ни в выданных заказчиком предписаниях от 15.09.2011 и от 27.10.2011, претензий в части соответствия строительным нормативам высоты установленного подрядчиком барьерного ограждения, что препятствовало бы приемке выполненных работ и приводило бы к потере их потребительской ценности для заказчика, не содержалось. Претензии относительно высоты установленного подрядчиком барьерного ограждения не были озвучены учреждением и в суде первой инстанции.

При этом, отвечая на второй вопрос эксперт в заключении № 146/16.1 от 20.08.2012 указал, что минимальная высота установки МБО фактически соответствует требованиям п. 6.3 ГОСТ Р 52607-2006 и п. 8.1.17 ГОСТ 52289-2004 и составляет 0,75 м, в то время как иных требований по установке МБО, с указанием других высот Техническим заданием (приложение № 1 к государственному контракту от 01 февраля 2011 года № 15/11), ГОСТ Р 52607-2006, ГОСТ 52289-2004, не предусматривалось.

Довод учреждения о том, что исходя из требований, установленных СНиП 3.06.03-85, колебания высоты ограждения допускаются от 73,5 см до 76,5 см, а не от 72 см до 95 см, что влияет на заглубление стойки барьерного ограждения в грунт земельного полотна и в конечном итоге отрицательно сказывается на удерживающих способностях рабочего участка барьерного ограждения, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку учреждение не представило какие-либо относимые, допустимые и достоверные с точки зрения статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства в обоснование своих доводов, в частности, заключение внесудебной экспертизы, которое могло бы подтвердить доводы о недостаточном заглублении стоек барьерного ограждения в грунт земельного полотна и несоответствии в связи с этим барьерного ограждения, выполненного обществом, требованиям безопасности.

При назначении судебной экспертизы вопрос о том, обеспечивает ли замененное ООО «ЮМИ» барьерное ограждение безопасность участников дорожного движения, учреждением для постановки перед экспертом не предлагался, в связи с чем оснований для назначения новой судебной экспертизы с постановкой перед экспертом нового вопроса не может являться основанием для пересмотра заключения эксперта № 146/16.1 от 20.08.2012 при том, что эксперт обоснованно и непротиворечиво указал, что минимальная высота установки МБО фактически соответствует требованиям п. 6.3 ГОСТ Р 52607-2006 и п. 8.1.17 ГОСТ 52289-2004 и составляет 0,75 м, а другие требования по установке МБО контрактом не предусмотрены.

Представленный в суд апелляционной инстанции акт проверки качества выполненных работ от 19.02.2013, составленный с участием представителя эксплуатирующей организации ОАО ДЭП № 50, не опровергает выводов судебного эксперта, содержащихся в заключении № 146/16.1 от 20.08.2012.

Как следует из материалов дела, представитель учреждения в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции от проведения судебной строительно-технической экспертизы отказывался, о чем расписался в протоколе судебного заседания от 15.05.2012 (т. 2, л.д. 133), вопросы, подлежащие постановке перед судебным экспертом, не предлагал.

С ходатайством о назначении судебной экспертизы ответчик обратился лишь в судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 04.03.2013, то есть спустя более года с момента подачи искового заявления.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в заключении № 146/16.1 от 20.08.2012 эксперт обратил внимание на то обстоятельство, что на момент проведения экспертного осмотра на участках автомобильной дороги уже велись работы по ремонту асфальтобетонного покрытия иными подрядными организациями (фрезерование старой поверхности асфальтобетонного покрытия дороги, устройство нового покрытия автодороги), в связи с чем на данных участках автодороги установить соответствие фактически выполненного уклона, после укрепления обочины, нормативным документам, технически не предоставляется возможным.

Таким образом, несвоевременно заявленное учреждением ходатайство о проведении судебной экспертизы влечет невозможность установить, возникли ли выявленные учреждение недостатки по вине подрядчика или по вине иных организаций, производивших ремонтные работы на спорных участках автодороги, в связи с чем проведение экспертизы является нецелесообразно.

При этом апелляционный суд отмечает, что непосредственно по окончании выполнения работ учреждение в порядке пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации проведение экспертизы качества работ не инициировало.

Поскольку на момент вынесения предписаний от 15.09.2011 и от 27.10.2011 у учреждения отсутствовали претензии по качеству установленного подрядчиком барьерного ограждения, то у суда апелляционной инстанции не имеется оснований полагать, что выполненные обществом работы в этой части на момент их окончания не соответствовали требованиям государственного контракта.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Приведенные нормы процессуального законодательства возлагают на лиц, участвующих в деле, обязательства по своевременному предоставлению в материалы дела доказательств, при том, что для этого у учреждения имелось достаточное количество времени.

В силу пункта 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции отклоняется заявленное учреждением ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Поскольку стоимость фактически выполненных ответчиком по контракту №15/11 от 01.02.2011 работ согласно заключению эксперта составила 10 690 479 руб. 30 коп., а затраты, необходимые на устранение выявленных недостатков, - 418 261 руб. 19 коп., то суд приходит к выводу о том, что выполненные обществом работы подлежат оплате в размере 10 272 218,11 руб. (10 690 479 руб. 30 коп. - 418 261 руб. 19 коп.).

Принимая во внимание, что объем качественно выполненных работ по контракту № 15/11 от 01.02.2011 составляет 94,22 % от стоимости контракта, то суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях общества существенного нарушения условий контракта, влекущего для заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта, и, как следствие, не находит оснований для расторжения контракта (пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом суд отмечает, что работы, выполненные в соответствии с требованиями качества в объеме 94,22 %, имеют для заказчика потребительскую ценность, результат этих работ используется по прямому назначению на автомобильной дороге М-6 «Каспий», т.е. служит целям деятельности государственного заказчика.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Поскольку стоимость качественно выполненных обществом работ составляет 10 272 218,11 руб. и в этой части результат работ имеет для заказчика потребительскую ценность, то с учетом принципа недопустимости неосновательного обогащения работы подлежат оплате в указанной сумме.

В связи с отсутствием в материалах дела доказательств оплаты фактически выполненных обществом работ, требование о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в сумме 10 272 218,11 руб.

Как следует из искового заявления обществом заявлено о возмещении расходов по оплате юридических услуг представителя в размере 60 000 руб.

Кроме того, судом рассматривается вопрос о распределении судебных расходов по оплате судебной экспертизы, оплата которой произведена обществом платежным поручением от 25.05.2012 на сумму 236 000 руб. (т. 2, л.д. 191).

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы‚ понесенные лицами‚ участвующими в деле‚ в пользу которых принят судебный акт‚ взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разумные пределы расходов являются оценочной категорией‚ четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусмотрены. В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела (соразмерность цены иска и размера судебных расходов‚ необходимость участия в деле нескольких представителей‚ сложность спора и т.д.). Разумность пределов в спорном случае означает‚ что заявитель вправе рассчитывать на возмещение нормально необходимых расходов‚ которые должны соответствовать средним расходам‚ производимым в данной местности при сравнимых обстоятельствах.

Факт несения расходов на оплату услуг представителя подтверждается договором на оказание юридических услуг №1 от 24.01.2012, заключенным между ООО «ЮМИ» и ИП Мунтяну В.Б. для подготовки документов и представление интересов заказчика в Арбитражном суде Краснодарского края по иску о расторжении государственного контракта от 01.02.2011 со стоимостью услуг 60 000 руб., платежными поручениями №20 от 26.01.2012 и № 38 от 29.02.2012 (т.1 л.д. 96-98).

В рамках исполнения поручения и на основании выданной заказчиком доверенности от 20.01.2012 представитель Мунтяну В.Б. знакомился с материалами дела, подготовил отзывы на иск, встречное исковое заявление и заявление об уточнении, принимал участие в 7 заседаниях 29.02.2012, 01.03.2012, 06.03.2012, 15.05.2012, 21.05.2012, 24.05.2012, 03.10.2012.

Принимая во внимание объем оказанных представителем общества услуг, учитывая категорию сложности дела, суд приходит к выводу о том,