Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу n А53-35138/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-35138/2012

23 апреля 2013 года                                                                           15АП-3085/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Чотчаева Б.Т.

судей Ереминой О.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Лимасова Л.А., доверенность № 65 от 30.11.2012; представитель Горячев А.С., доверенность № 3 от 29.01.2013;

от ответчика: представитель Соколова К.И., доверенность  от 01.03.2013; представитель Зубцова Т.А., доверенность от 01.03.2013;

от третьего лица: представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Проммаш» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2013 по делу № А53-35138/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Проммаш»

при участии третьего лица открытого акционерного общества «Донэнерго»

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Илюшина Р.Р.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее – ООО "Донэнергосбыт", ООО «ДЭС», истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Проммаш" (далее – ООО "Проммаш", ответчик) о взыскании задолженности в размере 2 040 260 рублей 54 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 156 рублей 55 копеек.

Решением от 23.01.2013 произведена процессуальная замену истца по делу - ООО «Донэнергосбыт» на его правопреемника - ЗАО «Донэнергосбыт». С                   ООО «Проммаш» в пользу ЗАО «Донэнергосбыт» взыскано 2 040 260 рублей 54 копейки основного долга, 12 156 рублей 55 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами; а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 33 262 рублей 08 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Проммаш" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что акт               № 11-Ц-а от 13.03.2012 о неучтенном потреблении электрической энергии должен быть составлен именно представителями истца, однако, в нарушение условий договора лица, составившие акт, сотрудниками истца не являются. В дело не представлено подтверждения полномочий лиц, составивших акт № 11-Ц-а от 13.03.2012. Ответчику было отказано в истребовании у ОАО «Донэнерго» должностной инструкции инженера Масловских А.А. и электромонтера Ноженкова А.А.

Ответчик указывает, что закрытая НГ находится в зоне эксплуатационной ответственности сетевой организации. Нахождение у сетевой организации прибора учета не позволяет ООО «Проммаш» самостоятельно осуществлять к нему доступ, который возможен только в присутствии и с согласия представителей сетевой организации, являющейся собственником НГ. Показания приборов учета снимались представителями сетевой организации. Доказательств, свидетельствующих об исключении возможности вмешательства работников истца или третьих лиц в конструкцию прибора, в материалы дела не представлено.

По мнению ответчика, возможность установления параллельного датчика тока-чип резисторов 110 ОМ (111), позволяющее занижать потребленную электроэнергию на - 47 %, равно как и его фактическое наличие или отсутствие, может быть установлено только в результате заключения специалиста.

ООО «Проммаш» указывает, что суд неверно определил круг юридически значимых для дела обстоятельств, не дал возможности представить ответчику доказательства, по сути, поставил ответчика в неравное с истцом положение по делу с точки зрения выполнения процессуальной обязанности представлять доказательства, что свидетельствует о невыполнении судом требований ст. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о необходимости в ходе осуществления правосудия создать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильно применения законодательства.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, которую просили удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.

Представители истца в судебном заседании указали на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просили отказать, оставив решение суда первой инстанции без изменения.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей не обеспечило. Апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 01.06.2011 между ООО «ДЭС» (гарантирующий поставщик) и ООО «Проммаш» (потребитель) заключен договор энергоснабжения №1387-ЭЮ/2011/07-1 (далее - договор №1387), согласно которому гарантирующий поставщик обязуется подать электрическую энергию в точки поставки, указанные в Приложении № 2, в том числе, «Проммаш уч-к 030 Л36/СП.Ермака,44», а потребитель обязуется ежемесячно производить оплату потребленной электроэнергии.

С 01.01.2012 договор №1387 был расторгнут (соглашение о расторжении от 16.01.2012). С 01.01.2012 точка поставки - «Проммаш уч-к 030 Л36/СП.Ермака,44» была включена в Приложение №2 договора энергоснабжения №1386-ЭЮ/2011/07-1 от 01.06.2011г. (далее - договор №1386) путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Для оказания услуг по передаче электроэнергии гарантирующий поставщик привлек сетевую организацию - открытое акционерное общество «Донэнерго» (далее – ОАО «Донэнерго»).

В соответствии с п. 5.1 договора №1387 и п. 5.1 договора №1386 учет и контроль поставляемой энергии (мощности) осуществляется на основании данных измерительных комплексов, указанных в Приложении №2 раздельно по каждой точке поставки и точке технологического присоединения.

Согласно п.п. 5.6, 5.6.3, 5.6.4 договора №1387 и п.п. 5.6, 5.6.3, 5.6.4 договора №1386 при выявлении нарушений требований, предъявляемых к измерительным комплексам в порядке, установленном Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (действующих в момент составления акта - далее по тексту - Правила №530), составляется акт о неучтенном потреблении, на основании которого Гарантирующий поставщик вправе взыскать, а Потребитель обязан оплатить стоимость безучетного потребления электроэнергии.

При нарушении потребителем обязательств по оплате энергии гарантирующий поставщик вправе начислить неустойку (п. 3.3.23 Договора №1387 и п. 3.3.23 Договора №1386).

Условиями договора №1387 и договора №1386 предусмотрено, что поставка энергии осуществляется путем ее передачи в точки поставки Потребителя, согласованные в приложении №2, в т.ч. «Проммаш уч-к 030 Л36/СП. Ермака,44».

В силу приложения №2 договора №1386 (в редакции дополнительного соглашения от 16.01.2012) объем поставленной ответчику электроэнергии в точку поставки «Проммаш уч-к 030 Л36/СП.Ермака,44» определяется по показаниям прибора учета, установленного в РУ 6 кВ ПС НГ-3. В приложении №2 указаны также иные технические характеристики прибора учета, из которых следует, что стороны используют в расчетах за поставленную электроэнергию показания прибора учета СЭТ-4ТМ.02.2 №09034085.

Персоналом филиала ОАО «Донэнерго» Новочеркасские межрайонные сети 13.03.2012 зафиксирован факт неучтенного потребления электроэнергии на уч-ке 030 Л36/СП.Ермака,44 НГ-3, о чем составлен акт №11-Ц-а от 13.03.2012 в присутствии представителя ООО «Проммаш» (т. 1, л.д. 91).

На основании акта от 13.03.2012 N 11-Ц-а установлено, что при проверке учета на счетчике СЭТ-4ТМ.02.2 №09034085 выявлено несоответствие токов во вторичных цепях. В соответствии с актом исследования №44 от 08.06.2012 проведенной ОАО «Нижегородское научно-производственное объединение имени М.В. Фрунзе» экспертизы счетчика СЭТ-4ТМ.02.2 №09034085 выявлено грубое несанкционированное заводом-изготовителем вмешательство, а именно: включение параллельно датчика тока-чип резисторов ПО ОМ (111), позволяющее занижать потребленную электроэнергию на -47% (т. 1, л.д. 93).

02.07.2012, 19.07.2012 сотрудниками истца, третьего лица в отсутствии представителя ответчика (в связи с неявкой) были проведены заседания конфликтно-экспертной комиссии о расчете объема безучетного потребления по факту составленного акта №11-Ц-а от 13.03.2012 о неучтенном потреблении. Согласно протоколу заседания комиссии от 19.07.2012 было принято решение о произведении перерасчета фактически потребленной электроэнергии потребителем ООО «Проммаш».

Согласно произведенного расчета, объем безучетного потребления за декабрь 2011 года по договору №1387 составил 156 706 кВт/ч, из которых: неучтенная электроэнергия - 156 430 кВт/ч. неучтенная мощность - 276 кВт/ч, общей стоимостью 560 881 рубль 69 копеек; за январь-март 2012 года по договору №1386 составил 373 517 кВт/ч стоимостью 1 479 378 рублей 85 копеек. Всего за период с декабря 2011 года по март 2012 года объем безучетного потребления составил 530 223 кВт/ч стоимостью 2 040 260 рублей 54 копейки (т. 1, л.д. 12-14).

На основании изложенного, истцом были выставлены в адрес ответчика счета на оплату №0501-1099 от 22.08.2012, №0501-1010 от 22.08.2012 на общую сумму 2 040 260 рублей 54 копейки, которые ответчиком не были оплачены.

01.10.2012 истцом в адрес ответчика было направлено письмо исх. №07/05-05/0128387 от 17.09.2012 с требованием произвести оплату безучетно потребленной электроэнергии. До настоящего времени требование об оплате удовлетворено не было, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязанность по сохранности прибора учета возложена на ответчика в соответствии с п. 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п. 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии. Ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены.

Подпунктом 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии (утв. Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем 26.09.1996) установлено, что средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

В силу пункта 151 Правил N530 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

Безучетное потребление электрической энергии выявляет сетевая организация, о чем сообщает гарантирующему поставщику (пункт 154 Правил N 530). Стоимость выявленного объема безучетного потребления электроэнергии взыскивается энергосбытовой организацией с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии (пункт 156 Правил N 530).

На основании пункта 152 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

Объем безучетного потребления электроэнергии