Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2013 по делу n А32-35268/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заявителя к делу приобщен приговор Прикубанского районного суда от 09.07.2002 о привлечении к уголовной ответственности Цитович Е.Н. по части 1 статьи 165 УК РФ - причинение имущественному ущерба собственнику путем обмана при отсутствии признаков хищения в крупном размере. При этом заявитель указал, что показания Цитович Е.Н. не могут считаться объективными в силу предвзятости свидетеля.

Также судом исследованы показания свидетелей, доводы инспекции от 23.10.2012 и общества от 10.12.2012, относительно подтверждения факта выполнения работ работниками заявителя, а не субподрядными организациями.

Судом первой инстанции правильно установлено, что по отдельным позициям свидетели Марченко Е.А., Дубовой Ю.В., Швырев С.М. показали, что работы выполнялись ООО «Стройолтек+», а не субподрядчиками. Другие организации выполняли специфические работы: высоковольтные работы, вентиляция, кондиционирование. Опрошенные лица указали, что никогда не слышали об организации ООО «Атлантастрой».

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговой инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Обществом в опровержение позиции инспекции о невыполнении спорных субподрядных работ контрагентами ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" названными организациями и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве субподрядчиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация, наличие разрешений, лицензий, и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Представленная заявителем служебная записка с визой руководства ОАО "Сатурн" о разрешении допуска на территорию режимного объекта сотрудников ООО "Атлантстрой", ООО "СпецСтройСервис", обоснованно не принята судом первой инстанции во внимание, поскольку отсутствуют доказательства итого, что лица указанные в этих служебных записках являются работниками ООО "Атлантстрой", ООО "СпецСтройСервис" и они получали заработную плату и за них оплачивались страховые взносы во внебюджетные фонды.

Кроме того, в протоколе допроса свидетель - директор ООО «Стройолтек +»  Давиденко О.А. (т. 2 л.д. 70-74) поясняет, что ООО «СпецСтройСервис» нашли на форуме в г. Москве. Какие конкретно субподрядные работы выполнялись данной организацией, в каком объеме и на каких объектах директор затрудняется ответить, назвать фамилии сотрудников данной организации, приехавших на работу в г. Краснодар, не может. Договоры подписывал лично в Краснодаре, что противоречит доводу заявителя о том, что для данных целей в г. Москву командировалась Цитович Е.Н. С организацией велась переписка в части первичной документации, почтовые уведомления, конверты представить не может. С руководителями ООО «СпецСтройСервис» и ООО «Атлантстрой» не встречался, встречался с представителем ООО «СпецСтройСервис» - начальником участка (фамилию назвать не может), с которым решались все вопросы по документации и по выполнению работ. Также директор поясняет, что запрашивал по сети «Интернет» регистрационные документы ООО «СпецСтройСервис», лицензии и перечень объектов, где данная организация производила работы, однако, ни во время проверки, ни в судебное заседание указанные документы ООО «Стройолтек+» не представлены.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос свидетеля - учредителя ООО «Стройолтек+», являвшегося директором организации в 2006г.- Красовского В.Н.

В протоколе допроса от 16.06.2010г. №16-22/233 Красовский В.Н. поясняет, что ООО «Атлантстрой» выполняло субподрядные работы для ООО «Стройолтек+». Представитель данной фирмы прозвонил и предложил свои услуги. Фамилию представителя назвать не может. Директора не смутило, что московская организация будет выполнять работы в г. Краснодаре. Какие конкретно субподрядные работы выполнялись данной организацией, в каком объеме и на каких объектах вспомнить не может. Назвать фамилии сотрудников данной фирмы, приехавших на работу в г. Краснодар не может, среди них был старший, с которым решались все производственные вопросы, фамилию его не помнит. Договор на выполнение работ составлял и подписывал лично в г. Краснодаре, отправлял в г. Москву по почте, затем получал по почте подписанный договор. По мере выполнения работ по итогам месяца по почте присылались следующие документы: КС-2, КС-3, счета-фактуры. Велась ли переписка с данной организацией, не помнит, представить почтовые конверты и уведомления не может. Никаких мер осмотрительности в отношении ООО «Атлантстрой» не применялись, в сети «Интернет» справки о данной организации не наводились, лично с директором Клевцовой Г.А. не встречался, что свидетельствует об отсутствии должной внимательности и осмотрительности со стороны ООО «Стройолтек +».

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами заявителя о том, что показания гражданки Цитович Е.Н. не могут быть объективными.

Вместе с тем суд обоснованно не удовлетворил ходатайство заявителя об исключении из числа доказательств актов осмотра от 14.04.08 и от 15.04.08, протоколов опроса Деминой Т.А. и Акимовой Г.А., поскольку НК РФ не исключает право налогового органа использовать в ходе мероприятий налогового контроля и иные данные, полученные в ходе налогового контроля (статьи 31, 88, 89, 92, 93.1 НК РФ), следовательно, названные доказательства являются допустимыми и относимыми.

Полученные сотрудниками ОВД в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-разыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса (вне рамок ВНП) могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в части   использования   налоговыми   органами   при   проведении   мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-разыскных мероприятий

Протоколы допросов физических лиц - Клевцовой Г.А. и Деминой Т.А., исследованные судом, получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, им дана надлежащая правовая оценка.

Свидетели Клевцова Г.А. и Демина Т.А., подтвердившие факт отсутствия реальных хозяйственных операций, предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает единственную возможность исключения доказательства при удовлетворении ходатайства о его фальсификации (стать 161 АПК РФ), о чем обществом не заявлено.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод заявителя о недопустимости использования в качестве доказательств выписок из банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов.

Статьи 88, 89 НК РФ предусматривают использование налоговыми органами при проведении проверок сведений о деятельности самого налогоплательщика и его контрагентов, не ограничивая источники получения таких сведений. Таким образом, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов и друг у друга информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Пунктом 2 статьи 86 НК РФ установлена обязанность банков представлять налоговым органам выписки по операциям на счетах организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение трех дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа. Выписки по операциям на счетах организаций в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций.

Пунктом 2 статьи 93.1 НК РФ, указано, что если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Таким образом, в случае если в отношении организации не проводится налоговая проверка, но эта организация является контрагентом или располагает документами (информацией) касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), налоговый орган вправе затребовать у банка выписку по операциям на счетах данной организации.

Довод налогоплательщика о том, что судом первой инстанции оставлен без внимания тот факт, что контрагентом ООО «СпецСтройСервис» выполнялись строительно-монтажные работы по объектам, где заказчиками являлись бюджетные организации, не может быть принят во внимание суда, ввиду того, что не свидетельствует о реальности заключенных сделок с указанными контрагентом и документально не подтвержден.

Суд первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о несоответствии решения требованиям статьи 101 НК РФ, как необоснованные.

Налоговой инспекций, приведены соответствующие доводы о том, что общество, имея необходимость поручить выполнение части работ субподрядчикам, за надлежащее исполнение обязательств которыми оно несло ответственность перед заказчиком, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, заключило договоры с организациями, не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, а также лицензий на выполнение соответствующих работ, тогда как общестроительные, отделочные, специальные, монтажные, пусконаладочные работы являются деятельностью по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности (пункт 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденного действовавшим в спорные периоды постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174), которая в силу пункта 102 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" подлежала лицензированию в проверяемый период.

Налоговая инспекция привела доводы, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и о невыполнении субподрядных работ контрагентами ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис", в том числе на отсутствие доказательств как несения ими затрат на заработную плату и командирование сотрудников, их проживание в Краснодарском крае, как и привлечения специалистов иным способом.

Оценив в совокупности доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в результате заявления налогового вычета и заявления расходов по операциям с организациями, которые фактически работы не выполняли, то есть налоговая выгода получена не связи с реальной хозяйственной деятельностью.

При таких обстоятельствах требования общества удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2013 по делу № А32-35268/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление