Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2013 по делу n А53-21923/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

облагаемой единым налогом), налога на имущества физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового Кодекса РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Из определения понятия «розничной торговли», как предпринимательской  деятельности, связанной с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи, следует, что для вывода об осуществлении предпринимателем розничной торговли необходима оценка заключенных предпринимателем договоров.

Предприниматель в  обоснование заявленного довода представил копии  платежных поручений от  ОАО «Транспорт», ЗАО «ВЗ Агат», ООО Частное  охранное предприятие  «Аргус»,   ЗАО «Цимлянский судомеханический завод»,  с ООО «Гостиничный комплекс Теремок», ООО ТД «ЭкоДом»,  ЗАО «СЕЗАМ» «ДАЭМ»,  ООО «ГК «Волго-Дон», ООО «Стокнот»,  ООО «ВЗМК», ЗАО «Тандер», ООО «ВДМУ», ООО «Твой Дом»,  ООО Корпорация  АК «Электросевкавмонтаж», ООО «АтомСтройИнжениринг», ООО ЦТУ «Светлана», ООО «ЮНГК»,  ООО «Газмонтаж», ЗАО ЗТО «Оникс», ООО «Растворо-бетонный Узел», ООО «Отражение», ЗАО Институт «Оргэнергострой», ЗАО «ВЗЖБК», ООО «АРСО Привольжье», ООО «Волгодонское  ДСУ».

В результате анализа платежных документов и представленных  в материалы дела счетов, судом апелляционной  инстанции установлено, что предприниматель выставлял счет на оплату питьевой воды и тары    в отдельных случаях  реализовывал  помпы  и аппараты  для нагрева и охлаждения питьевой воды.

Фактически раздельный учет  реализации указанной продукции предприниматель не осуществлял,  указанную сумму выручки определил в результате выделения из выставленных юридическим лицам счетов,  стоимости  тары  и иного сопутствующего оборудования.

Также судом апелляционной инстанции в результате анализа представленных платежных поручений  установлено, что реализация указанным лицам носила систематический характер.  

Учитывая изложенные выше обстоятельства определением от 19.02.2013г. суд апелляционной инстанции предложил ИП Кошельникову Ю.В. обосновать и документально подтвердить  наличие условий, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, для ведения деятельности в спорный период, в отношении которой возможно использование специального  налогового режима – ЕНВД; налоговой инспекции - документально подтвердить соблюдение условий для применения  в спорный период специального налогового режима – ЕНВД.

Представители налоговой инспекции во исполнение определения представили суду следующие документы: декларации по ЕНВД которых отражен заявленный режим для примнения ЕНВД «розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в  объектах  нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не  превышает   5 квадратных метров, договор №93 поставки питьевой воды между ОАО «Транспорт» и ИП Кошельниковым Ю.В. от 01.02.2007г., дополнительное соглашение №1 от 31.08.2008г. к договору поставки №93 от 01.02.2007г., товарные накладные, договор поставки  с  ЗАО «ВЗ Агат», договор поставки с   ООО Частное  охранное предприятие  «Аргус», договор поставки с  ЗАО «Цимлянский судомеханический завод»,  с ООО «Гостиничный комплекс Теремок», с ООО ТД «ЭкоДом», с ЗАО «СЕЗАМ» «ДАЭМ», с ООО «ГК «Волго-Дон», ООО «Стокнот», с ООО «ВЗМК».

Предприниматель указанное определение суда не выполнил, не представил суду  доказательств наличия у него условий, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, и заявленных в декларации  для ведения деятельности в спорный период, в отношении которой возможно использование специального  налогового режима – ЕНВД, не раскрыл, каким способом осуществлялась реализация питьевой воды. Вместе с тем, в результате анализа представленных налоговым органом первичных документов судом апелляционной инстанции установлен Регулярный, систематический характер осуществления поставки питьевой воды вышеуказанным контрагентам на основании  договоров поставки.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной  инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель в нарушение положений ст. 65 АПК РФ  не представил доказательств  свидетельствующих о том, что операции по  реализации самой тары и оборудования  были осуществлены в условиях  розничной  торговли. Сама по себе номенклатура  реализуемого   товара не позволяет   при её реализации применять специальный налоговый режим. Тот факт, что предприниматель в спорный налоговый период  сдавал декларации по ЕНВД и уплачивал налог не свидетельствует о том, что  выручка от   реализация оборотной тары и сопутствующей продукции        ОАО «Транспорт», ЗАО «ВЗ Агат», ООО Частное  охранное предприятие  «Аргус»,   ЗАО «Цимлянский судомеханический завод»,  с ООО «Гостиничный комплекс Теремок», ООО ТД «ЭкоДом»,  ЗАО «СЕЗАМ» «ДАЭМ»,  ООО «ГК «Волго-Дон», ООО «Стокнот»,  ООО «ВЗМК», ЗАО «Тандер», ООО «ВДМУ», ООО «Твой Дом»,  ООО Корпорация  АК «Электросевкавмонтаж», ООО «АтомСтройИнжениринг», ООО ЦТУ «Светлана», ООО «ЮНГК»,  ООО «Газмонтаж», ЗАО ЗТО «Оникс», ООО «Растворо-бетонный Узел», ООО «Отражение», ЗАО Институт «Оргэнергострой», ЗАО «ВЗЖБК», ООО «АРСО Привольжье», ООО «Волгодонское  ДСУ» подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о необоснованности неучета налоговым органом 340 260 рублей в составе денежной выручки, облагаемой по УСН.

Решением от 30.03.2012 № 81 доначислено 133 593 рубля налога по УСН за 2010 год, 11 763 рубля 76 копеек пени, 13 359 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность снижения правоприменителем санкций за совершение подобного правонарушения. В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Поскольку перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

С учетом всех обстоятельств дела, положений вышеназванных норм, а также правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П, суд апелляционной инстанции признает обоснованным уменьшение судом первой инстанции суммы взыскиваемого штрафа по пункту 1 статье 122 НК РФ до 3 618 рублей 29 копеек.

В апелляционной жалобе ИП Кошельников Ю.В. указывает на необоснованность отказа суда первой инстанции в признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Ростовской области в части определения налоговой базы по УСН за 2010 год в сумме 2 426 017 рублей, определения суммы уплаченных страховых взносов на ОПС в размере 11 968 рублей в ходе проверки, отраженные в решении от 30.03.2012 № 81; отказа в признании незаконным и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Ростовской области от 30.03.2012 № 81 в части определения общей суммы исчисленного налога за 2010 год в размере 145 561 рубля.

Отказывая в удовлетворении заявления предпринимателя в указанной части, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Суд признает решение налогового органа недействительным и действия незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае основанием для оспаривания правомерности действий налогового органа послужило несогласие налогоплательщика с определением налогооблагаемой базы в целях исчисления налога по УСН.

Вместе с тем действия конкретного должностного лица налоговой инспекции получили отражение в обжалуемом ненормативном акте. Способом защиты прав предпринимателя является обжалование решения налоговой инспекции как результата налоговой проверки правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов за определенный период.

Доводы заявителя о неисследованности должностным лицом налоговой инспекции документов, необходимых для разрешения вопроса о правильности определения налоговой базы, неисполнение функций по их запросу у предпринимателя и уполномоченных органов (Пенсионного Фонда Российской Федерации) в полном объеме не могут быть расценены судом как умышленные.

Предприниматель, воспользовавшись правом, предусмотренным статьями 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представил в суд все доказательства в обоснование требований, что подтверждается аудиопротоколом от 03.12.2012. Из материалов дела следует, что доводы налогоплательщика и представленные доказательства и исследованы налоговым органом и судом первой инстанции, по требованию суда проведен акт сверки расчетов.

Суд апелляционной инстанции также при оценке правомерности доначисления налога по УСН исследовал доводы налогоплательщика и представленные доказательства. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае действия налоговой инспекции по определению налоговой базы по УСН за 2010 год в сумме 2 426 017 рублей, суммы уплаченных страховых взносов на ОПС в размере 11 968 рублей в ходе проверки, решение налоговой инспекции в части определения общей суммы исчисленного налога за 2010 год в размере 145 561 рубля не подлежат признанию незаконными.

Суд не лишил в данном случае налогоплательщика права на защиту, поскольку оценил правомерность принятого налоговым органом решения в оспариваемой части.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции признает законным и обоснованным отказ в удовлетворении заявления ИП Кошельникова Ю.В. в части заявления о признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Ростовской области в части определения налоговой базы по УСН за 2010 год в сумме 2 426 017 рублей, определения суммы уплаченных страховых взносов на ОПС в размере 11 968 рублей в ходе проверки, отраженные в решении от 30.03.2012 № 81; признании незаконным и отмене решения от 30.03.2012 № 81 в части определения общей суммы исчисленного налога за 2010 год в размере 145 561 рубля.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, основанием для доначисления предпринимателю 16 188 рублей НДФЛ за 2008 год явился установленный налоговым органом факт несвоевременного и неполного перечисления исчисленного и удержанного НДФЛ.

Налоговая инспекция на основании анализа расчетных и платежных ведомостей по выплате заработной плате, сведений формы 2-НДФЛ установила, что предпринимателем как налоговым агентов в 2008 году исчислен и удержан, но на 01.01.2011 не перечислен в бюджет НДФЛ в сумме 16 188 рублей.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Податель жалобы в обоснование незаконности доначисления 16 188 рублей НДФЛ ссылается на истечение срока исковой давности по обязанности уплатить недоимку за 2008 год.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод апелляционной жалобы ввиду следующего.

Статья 113 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Как следует из материалов дела, за 2008 год штрафные санкции налоговым органом не начислялись.

Статья 115 Кодекса регламентирует срок давности взыскания штрафов, однако, в настоящем случае предметом спора является решение налоговой инспекции, а не взыскание налоговым органом штрафных санкций.

В силу пункта 4 статьи 89 Кодекса предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Данный срок, как правомерно указал суд первой инстанции, налоговым органом не нарушен. Пункт 2 статьи 266 Кодекса в данном случае не применяется.

Решением от 30.03.2012 № 81 начислено 12 616 рублей пени по НДФЛ за 2008 – 2010 годы, 5 225 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за 2009 – 2010 годы (с учетом снижения штрафа на основании статей 112, 114