Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2013 по делу n А53-25258/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товар «минералонаполненый полимер VATROL 210 FPE» таможня основывалась  на  заключениях ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Ростова-на-Дону от 17.11.2011 № 02-01-2011/1295 и от 26.03.2012 № 02-01-2011/2127.

Суд первой инстанции, проверяя доводы общества относительно соблюдения процедуры назначения таможенных экспертиз, правильно установил следующее.

Согласно статье 138 ТК ТС таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций.

Уполномоченное должностное лицо таможенного органа принимает в письменной форме решение о назначении таможенной экспертизы, в котором указываются основания для ее проведения, фамилия, имя и отчество эксперта или наименование организации либо таможенного органа, в котором должна быть проведена таможенная экспертиза, вопросы, поставленные перед таможенным экспертом (экспертом), перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение таможенного эксперта (эксперта), срок проведения таможенной экспертизы и представления заключения таможенного эксперта (эксперта) в таможенный орган.

В решении также указывается о предупреждении таможенного эксперта (эксперта) об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта).

В силу статьи 144 Кодекса пробы и образцы товаров отбираются в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования. Об отборе проб и образцов товаров составляется акт в 2 (двух) экземплярах по форме, установленной решением Комиссии таможенного союза. Второй экземпляр акта подлежит вручению (направлению) декларанту, иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, или их представителям, если они установлены.

Декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, или их представители принимают участие при отборе проб и образцов товаров должностными лицами таможенных органов.

Акт отбора проб и образцов от 24.08.11 № 10313010/240811/19 составлен в присутствии представителя общества Назаренко П.В., в акте имеется подпись представителя.

Решение о назначении таможенной экспертизы от 24.08.11 получено представителем общества Назаренко П.В. Решение от 20.12.2011 о назначении дополнительной экспертизы вручено представителю Назаренко П.В. (т. 5 л.д. 7, 8).

В заключениях от 17.11.11 № 02-01-2011/1295 и от 26.03.12 № 02-01-2011/2127 имеются ссылки на названные решения.

Таким образом, процессуальных нарушений порядка назначения и проведения таможенных экспертиз судами первой и апелляционной инстанциями не установлено.

Согласно заключению от 17.11.2011 № 02-01-2011/1295 сопоставление результатов рентгенофлуоресцентного анализа и качественной реакции на карбонаты позволило эксперту сделать вывод о том, что в состав пробы входит карбонат кальция. Проба является полимером – полиэтиленом, наполненным карбонатом кальция (50,1 +- 0,5%), представленным в первичной форме гранул белого цвета, показатель плотности – 1,854+-0,003г/см3, температура плавления – 124,5+-0,2градуса Цельсия.

В связи с тем, что в вышеуказанном заключении таможенного эксперта не нашли отражения характеристики товара (не определено, является ли полимерная часть пробы (без учета карбоната кальция) полиэтиленом линейным, не определена плотность (удельный вес) полимерной части пробы (без учета карбоната кальция), принято решение о назначении дополнительной таможенной экспертизы в соответствии со статьей 143 ТК ТС.

На дополнительную экспертизу по решению от 20.12.11 общество представило копии протокола Аккредитованной испытательной лаборатории ФГУП НИИ химии и технологии полимеров им. Акад. В.А. Каргина, заключений экспертов от 19.10.11 № 111-04/272, от 07.10.2011 № 111-04/271.

Согласно пункта 8 части 1 статьи 140 Кодекса таможенный эксперт вправе использовать результаты собственных испытаний и исследований и (или) результаты исследований проб и образцов, проведенных другими исследовательскими или экспертными организациями.

С учетом этого суд первой инстанции правильно отклонил довод общества о невозможности оценки таможенным экспертом сведений в названных документах. В заключении от 26.03.12 № 02-01-2011/2127 указано, что в протоколе Аккредитованной испытательной лаборатории ФГУП НИИ химии и технологии полимеров им. Акад. В.А. Каргина вследствие плохой растворимости полиэтилена, сложности отделения его от наполнителя, определения плотности полиэтилена в составе композиции произведено расчетным методом при условии невлияния друг на друга компонентов и плотности материала 1930 кг/м3; при плотности карбоната кальция от 2,6 до 2,8 г/см3 плотность полимера может принимать значения не характерные для полиэтилена (от 0,78 до 0,98 г/см3); расчет проведен для плотности пробы 1,930 г/см3, если использовать плотность проб, исследованных в заключениях от 19.10.2011 № 111-04/272, от 07.10.2011 № 111-04/271, то расчетный метод при одинаковом количестве наполнителя покажет несопоставимые результаты.

В пункте 2.9 заключения от 26.03.2012 № 02-01-2011/2127 указано, что для определения плотности полимера необходимо отделение от него наполнителя (карбоната кальция). В результате определения плотности (удельного веса) выделенного полимерного продукта в соответствии с ГОСТом 15139-69 (флотационный метод) установлено, что плотность (удельный вес) выделенного полимерного продукта составляет 0,964 г/см3. Содержание золы в выделенном полимерном продукте составляет 15+-2 масс%, полностью отделить полимер от наполнителя вышеуказанным методом не представляется возможным.

При использовании расчетного метода определения плотности (удельного веса) выделенного полимера без учета наполнителя полученная плотность составляет 0,852-0,879г/см3. Данные значения меньше возможной плотности полиэтилена, что свидетельствует о влиянии компонентов друг на друга. Следовательно, предлагаемый в протоколе Аккредитованной испытательной лаборатории ФГУП НИИ химии и технологии полимеров им. Акад. В.А. Каргина расчетный метод определения плотности полимера, основанный на предположении об аддитивности плотностей объемов составляющих компонентов является некорректным и не может быть использован при определении плотности полимерной части пробы.

В результате исследования экспертом ЦЭКТУ выделенного полимерного продукта методом ИК-спектроскопии и базы эталонных ИК спектров установлено, что ИК-спектр выделенного полимерного продукта содержит полосы поглощения, характерные для карбоната кальция и полиэтилена, что согласуется с результатами, полученными Аккредитованной испытательной лабораторией ФГУП НИИ химии и технологии полимеров им. Акад. В.А. Каргина и экспертизой от 19.10.2011 № 111-04/272.

Дальнейшая идентификация полиэтилена проводилась экспертом ЦЭКТУ в соответствии с Методикой идентификации полиэтиленов и сополимеров этилена с алкенами-1 и определения содержания мономерных звеньев в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектроскопии.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Сюндюков И.Ш. – эксперт Центрально-криминалистического таможенного управления ФТС России (аудиопротокол от 12.02.2013) пояснил, что частичное невыделение кальция не влияет в данном случае на определение мономерных звеньев.

В результате определения типа сомономера в сополимерах этилена с алкенами установлено, что ИК-спектр выделенного полимерного продукта содержит полосу поглощения 1379 см1, характерную для деформационных колебаний метильной группы бутена-1 и полосу поглощения 771 см-1, характерную для маятниковых колебаний метильной группы бутена-1, полосы поглощения, характерные для других сомономеров не выделены.

Методикой идентификации полиэтиленов и сополимеров этилена с алкенами-1 и определения содержания мономерных звеньев в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектроскопии установлено, что содержание мономерных звеньев бутена-1 в полиэтилене выделенного полимерного продукта составляет 18+-3%.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о том, что метод ИК-Фурье спектроскопии использован таможенным экспертом для определения вида полиэтилена.

Экспертом в заключении от 26.03.2012 № 02-01-2011/2127 сделан вывод о том, что полимерные цепи (макромолекулы) состоят из двух видов сомономерных звеньев: мономерных звеньев этилена и мономерных звеньев бутена-1. Мономерное звено этилена в пробе является основным, его содержание составляет 82+-3 масс% от общего содержания сополимера.

Для отнесения к товарной подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС товар -«минералонаполненый полимер VATROL 210 FPE», должен отвечать трем критериям:

-  удельный вес полиэтилена должен быть менее 0,94 г/см3;

- содержание мономерных звеньев этилена в полимере должно быть не менее 95 мас.%.;

- линейная структура полимера.

Несоответствие хотя бы одному из этих критериев исключает возможность отнесения товара к данной подсубпозиции. При этом количество наполнителя (карбонат кальция) в полимере никакими примечаниями к группе 39 ТН ВЭД ТС не регламентируется.

Исходя из заключения от 26.03.12  № 02-01-2011/2127 товар - «минералонаполненый полимер VATROL 210 FPE» представляет собой сополимер этилена (82 мас.%) с а-олефиновым мономером (бутен-1), наполненный карбонатом кальция.

Таким образом, спорный товар не соответствует критерию отнесения к товарной подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС по содержанию мономерных звеньев этилена в полимере, которое составляет 82 мас.%, а должно быть не менее 95 мас.%.

Доводы общества о неправомерности распространения действия экспертного заключения  от 26.03.12 № 02-01-2011/2127,  проводившегося  по ДТ № 10313010/180811/0001752 на все остальные оспариваемые ДТ, правильно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с профилем риска (ПР), выявленным в ходе проверки ДТ № 10313010/180811/0001752, предусмотрены меры минимизации, заключающиеся в отборе проб (образцов) товара и проведении таможенной экспертизы. В соответствии с примечанием к выявленному ПР, такие меры применяются один раз на одном таможенном посту в отношении идентичных товаров (товары с одинаковым описанием, одного товарного знака, модели, артикула, перемещаемых в рамках одного контракта).

По рассматриваемому товару таможней проведена камеральная таможенная проверка (акт проверки № 10313000/400/280412/К0083 от 28.04.2012), в рамках которой установлено, что товары, помещенные под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления по ДТ № 10313010/180711/0001352, 10313010/270711/0001458, 10313010/030811/0001546, 10313010/200911/0002164, 10313010/071011/0002402, 10313010/011111/0002703, 10313010/211111/0002922, 10313010/091211/0003149, 10313010/211211/0003312 исходя из документов и сведений, представленных обществом при декларировании, а также информации, предоставленной ООО «ГринПак», полностью идентичны по своим физико-химическим показателям товару, задекларированному по ДТ № 10313010/180811/0001752.

Товары, задекларированные по вышеуказанным ДТ, поставлялись в рамках одного контракта (от 10.11.2010 № Т001).

Производителем товаров являлась компания «Ватан Пластик Санаи ве Тиджарет А.С», Турция. Наименование, описание, артикул, а также торговая марка вышеуказанных товаров по всем ДТ идентична аналогичным сведениям, заявленным обществом в ДТ № 10313010/180811/0001752.

Обществом при декларировании товаров по вышеуказанным ДТ представлялись сертификаты качества на каждую товарную партию.

Обществом также было представлено в электронном виде письмо на имя начальника Азовского таможенного поста (б/н от 12.12.2011), с просьбой о возможности использовать заключение эксперта по ДТ № 10313010/180811/0001752 на все последующие поставки «во избежание последующих возможных рисков отбора проб и образцов» (т. 5 л.д. 9).

В заявлении, поданном в суд первой инстанции, общество указывает на идентичность товаров, задекларированных по всем ДТ (т. 1 л.д. 7).

Таким образом, общество не только не подвергает сомнению идентичность товара, задекларированного по всем оспариваемым ДТ, но и выражает свою заинтересованность в распространении результатов одной экспертизы на все ДТ.

Ссылки общества на то, что таможня неправомерно распространила результаты экспертизы по ДТ № 10313010/180811/0001752 в отношении всех оспариваемых ДТ, а также на невозможность установления идентичности товара без проведения экспертизы, правильно отклонены судом первой инстанции  как неосновательные.

В данном случае по спорным декларациям ввезен товар, идентичный по своим физико-химическим показателям товару, задекларированному по ДТ № 10313010/180811/0001752; товары поставлялись в рамках одного контракта; производителем товаров являлась компания «Ватан Пластик Санаи ве Тиджарет А.С», Турция; наименование, описание, артикул, а также торговая марка вышеуказанных товаров по всем ДТ идентична аналогичным сведениям, заявленным обществом в ДТ № 10313010/180811/0001752.

Кроме того, дополнительным доказательством возможности распространения действия заключения от 26.03.2012 № 02-01-2011/2127 на все остальные оспариваемые ДТ является ходатайство общества о назначении экспертизы по образцу, отобранному по ДТ № 10313010/180811/0001752.

Позиция основана на выводах ФАС МО (постановление от 25.06.2012 № А40-80355/11-153-724), ФАС СЗО (постановление от 06.09.2007 № А66-905/07).

Довод общества о противоречии выводов в заключениях от 26.03.2012 № 02-01-2011/2127 и 04.05.2012 № 02-01-2012/0096 правильно не принят судом первой инстанции, поскольку указание на то, что исследуемый полиэтилен является линейным полиэтиленом низкой плотности не делает возможным его отнесение к подсубпозиции 3901 10 100 0, т.к. классификация полиэтилена в качестве линейного отлична от общепринятого  научного понимания и зависит от массового содержания основного мономерного звена - не менее 95 мас.%.

Кроме того, обществом были проведены исследования спорного товара в испытательном центре ОАО «Пластполимер» г. Санкт-Петербурга. Согласно протоколу испытаний от 12.04.2012 № 32/69-12 содержание альфа-бутилена в сополимере составило 6,2% масс, т.е. содержания основного мономерного звена будет составлять 93,8% масс, что менее 95 мас.%.

Таким образом, экспертное исследование, проведенное обществом, также не опровергает позицию таможенного органа о классификации товара в подсубпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД ТС.

Выводы суда основаны на постановлениях ФАС ЦО от 13.03.2012 № А62-868/2011, от 16.11.2012 № А62-1819/2012, ФАС ПО от 11.12.2012 № А06-1455/2012.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что таможня в силу ст. 65, 200 АПК РФ доказала правомерность принятых решений.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной