Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 по делу n А32-17926/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 149 Кодекса не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации медицинских услуг, оказываемых медицинскими организациями и (или) учреждениями, врачами, занимающимися частной медицинской практикой, за исключением косметических, ветеринарных и санитарно-эпидемиологических услуг.

Подпунктом 18 пункта 3 статьи 149 Кодекса установлено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги санаторно-курортных, оздоровительных организаций и организаций отдыха, организаций отдыха и оздоровления детей, в том числе детских оздоровительных лагерей, расположенных на территории Российской Федерации, оформленные путевками или курсовками, являющимися бланками строгой отчетности.

При этом по правилам статьи 149 Кодекса от обложения НДС освобождаются не налогоплательщики, а операции по реализации данного вида услуг.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 991 утверждена Программа строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2010 г. № 974 «О внесении изменений в Программу строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта» спорный объект включен в Программу строительства олимпийских объектов и развития города Сочи, как горноклиматического курорта (п.200 Постановления) в качестве «туристического объекта».

В обоснование правовой позиции по данному делу налоговый орган указывает, что объекты строительства будут в дальнейшем использоваться заявителем для осуществления деятельности, освобожденной от уплаты НДС, ввиду чего возмещение из бюджета сумм налога в заявленном размере необоснованно.

При этом в нарушение ст. 65 АПК РФ никаких доказательств, в обоснование изложенного налоговым органом в материалы дела не представлено. Судебная коллегия признает указанный довод налогового органа предположительным.

Вместе с тем, в результате анализа представленных в материалы дела документов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество при осуществлении мероприятий, связанных с подготовкой документов для строительства объекта, полагало, что в период проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи «Пансионат на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи» будет осуществлять деятельность, облагаемую НДС.

Отказывая Обществу в заявленном вычете НДС в сумме 2 713 822 руб., суд первой инстанции указал, что отсутствие разрешения на строительство свидетельствует о том, что операции, имеющие отношение к созданию в будущем объекта основных средств, не приняты налогоплательщиком к учету в порядке, установление законодательством о капитальном строительстве. Основываясь на нормах Градостроительного кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  для правомерного применения вычета по налогу на добавленную стоимость, предъявленному налогоплательщикам подрядными организациями на подготовительном этапе строительства производственных объектов; в т.ч. при подготовке проектной документации и производстве инженерных изысканий, необходимо наличие разрешения на строительство. На основании изложенного, суд указал, что поскольку положительное заключение экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, и соответственно, разрешение на строительство объекта отсутствует, следовательно, налогоплательщиком не подтверждено право применения налогового вычета по работам (услугам), заявленного в сумме 2 173 822 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговое законодательство не ставит право на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в зависимость от каких-либо иных условий, кроме прямо предусмотренных Налоговым кодексом РФ. Вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие у налогоплательщика разрешения на строительство является основанием для отказа в предоставлении налогового вычета, признается неправомерным по следующим основаниям.

Глава 6 Градостроительного кодекса РФ (далее по тексту - ГсК РФ) устанавливает порядок проведения инженерных изысканий, получение проектной документации на строительство, проведение государственной экспертизы документации и выдачи разрешения на строительство, которые, как необходимая подготовительная работа, предшествуют самому строительству, то есть создания зданий, строений, сооружений (в том, числе, не месте сносимых объектов капитального строительства).

В соответствии со статьями 47, 48, 49, 51 ГсК РФ подготовительная работа состоит из следующих обязательных этапов: проведение инженерных изысканий; архитектурно-строительное проектирование; государственная экспертизы документации и результатов инженерных изысканий; выдача разрешение на строительство.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Обществу проектными и подрядными организациями - ЗАО «Управление берегозащитных  и  противооползневых работ», МУП г.Сочи «Муниципальный институт генплана», ООО «МСП», Сочинский филиал ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае», ООО «Альт», ГУ «Сочинский национальный парк», ООО «Безопасность 21 века», ООО «Черноморский проектно-экспертный центр», ООО «Архитектурная мастерская «Архипроект», ФГУП «УБПР» г.Сочи, ООО «Эко-7», ООО Гарант» оказывались следующие работы и услуги: выполнено заключение по проекту «Противооползневые сооружения на территории Мецестинского лесничества в Хостинском  районе», выполнен проект  освоения  лесов на землях ГУ «Сочинский национальный парк», выполнен проект «Комплекс реакционного типа на территории Мацестинского района г.Сочи», выполнены работы по получению ТУ, разработке проектно-сметной документации, выполнены работы по объекту «Пансионат коттеджного типа» в Мацестинском лесничестве Хостинского района г.Сочи,  разработана  и согласована проектно-сметная документация  подводящего газопровода и внутреннего газооборудования реакционного типа согласно Технических условий ОАО «Сочигоргаз», изготовлен проект и проведены строительные работы по присоединению к сетям водоснабжения и канализации объекта «Пансионат, расположенный на территории Мацестинского лесничества» в Хостинском районе г.Сочи, проведены инженерно-геологические работы на территории Мацестинского лесничества, осуществлено строительство комплексной трансформаторной подстанции БКТПП-400/10/0,4 с трансформатором 400 кВА и кабельной линии 6 кВ в соответствии с проектом по ТУ №211-01-Х54/2006 от 20.07.2006г., подготовлено заключение о гидрогеологических условиях недр земельного участка и т.д.

В подтверждение указанных работ, оказанных услуг в материалы дела представлены соответствующие договора, акты выполненных работ и счета-фактуры (л.д.136-176), книга покупок за период с 01.10.2009г. по 31.12.2009г. (л.д. 119-126), журнал полученных ООО «Аватиах» счетов-фактур за период с 28.03.2007г. по 31.12.2009г. (л.д. 127-135).

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела документы, пришел выводу о том, что указанные документы и операции по приобретению товаров, работ (услуг), по которым заявлены налоговые вычеты по НДС, связаны с осуществлением Обществом подготовкой документов для строительства объекта «Пансионат на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи» на арендуемом участке; что деятельность Общества по подготовке к строительству вышеуказанного объекта носит долгосрочный характер и в течение длительного периода может не приводить к возникновению реального объекта налогообложения. Однако конечным результатом строительства является реализация товаров (работ, услуг), облагаемых НДС. Непосредственно реализации предшествуют затраты, в число которых входят также текущие общехозяйственные расходы на содержание Общества. Возможность появления у Общества объекта налогообложения только в будущих налоговых периодах не препятствует применению вычета в том налоговом периоде, в котором в соответствии с положениями статей 169, 171 - 172 Налогового кодекса Российской Федерации возникло право на его использование.

Президиум Высшего Арбитражного Суда в Постановлении от 3 мая 2006 года N 14996/05 указал, что объектом налогообложения являются "операции по реализации", представляющие собой протяженную во времени деятельность, направленную на реализацию (непосредственную передачу) товаров, результатов выполненных работ и услуг.

Исходя из изложенного, следует, что если самой реализации, для которой были приобретены товары, работы, услуги (НДС по которым предъявляется к вычету), еще не произошло, это не означает, что деятельность - операции по реализации не ведется.

С учетом изложенных выше обстоятельств арбитражный апелляционный суд не принимает ссылку налогового органа на отсутствие разрешения на строительство, как на основание для отказа в принятии налоговых вычетов, поскольку наличие указанного документа не предусмотрено гл. 21 Налогового кодекса РФ в качестве условия для принятия вычета по НДС. Признание соответствующих операций объектом налогообложения по НДС от наличия либо отсутствия разрешения на строительство не зависит. Кроме того, наличие указанной документации относится к последующему этапу подготовительных работ, предшествующих строительству, что было отмечено выше.

Ведение строительства в нарушение статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации до получения соответствующего разрешения не указано в Налоговом кодексе Российской Федерации в качестве основания отказа в возмещении НДС. Ответственность за строительство без соответствующей разрешительной документации предусмотрена нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции указывает, что отсутствие у Общества разрешения на строительство не опровергает того, что оно осуществляло подготовительные и  проектные работы, в том числе для получения разрешения на строительство объекта «Пансионат на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи», конечным результатом которого является реализация товаров (работ, услуг), облагаемых НДС.

Изложенное подтверждается правоприменительной практикой, в частности Постнаовлением ФАС Центрального округа от 30.10.2012г., Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 июня 2012 г. по делу N А45-14863/2011, Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 июля 2010 г. по делу N А45-26451/2009.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из положений пункта 2 статьи 173 НК РФ следует, что налогоплательщик утрачивает право на возмещение отрицательной разницы между суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, и налоговыми вычетами, если налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Соответствующим налоговым периодом является период времени, в котором у налогоплательщика возникло право на отражение в налоговой декларации по НДС суммы налоговых вычетов.

О своем праве на вычет по счет-фактуре №8 от 19.03.2007г. общество заявило в уточненных декларациях поданных 21.10.2011 г.

Таким образом, судом апелляционной инстанции по указанной счет-фактуре установлен пропуск трехлетнего срока после окончания налогового периода, когда у налогоплательщика возникло право на возмещение налога.

С учетом изложенного, в возмещении 36 610 руб. 16 коп., выставленной по счет-фактуре  №8 от 19.03.2007г. надлежит отказать.

В обоснование права на налоговый вычет по НДС  в сумме 1 370 436 руб. Общество указывает,  что ЗАО «ФСК «Дидер-Юг» заключен договор от20.03.2009г.  № 1 УК  согласно которому  Общество за  вознаграждение передало  управляющей компании  полномочия своего единоличного  исполнительного органа, общая сумма вознаграждения  составила 8 175 473 руб. в  том числе НДС.

Судом первой инстанции установлено, что учредителем организации - заказчика управленческих услуг (ООО «АВАТИАХ») и его Управляющей компании (ЗАО «ФСК «Лидер-Юг») выступает ООО «ФСК «Лидер», которое является многопрофильной девелоперской компанией.

Согласно данным ЕГРЮЛ директором ООО «АВАТИАХ» и его Управляющей компании в период с 01.01.2007 г. по 22.02.2009 г. являлось одно и то же физическое лицо Бочаров ВТ., с 22.02.2009 г. по 12.12.2010 г. эти функции осуществлял Новицкий В.P., документы, в т.ч. хозяйственные, подписывались указанными лицами, все акты оказанных Управляющей компанией услуг от имени исполнителя и заказчика подписаны одним физическим лицом.

Кроме того, при исследовании отчетов о выполненных работах по договору о передаче полномочий исполнительного органа, договоров на выполнение работ (услуг) установлено, что вознаграждение управляющей компании выплачивалось из расчета сумм по заключенным договорам на выполнение работ (услуг), которые были заключены фактически от имени ООО «АВАТИАХ» в лице директора, а не в лице Управляющей компании.

Также судом установлено, что при том, что никакой другой производственной деятельности, кроме подготовки к строительству Пансионата, Общество не осуществляло, с момента заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа его убытки увеличиваются.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что из содержания представленных обществом актов выполненных работ нельзя определить, какие и в каком объеме услуги по управлению оказывались обществу, какую конкретно работу проделала Управляющей Компанией. Налогоплательщик также не смог пояснить, какая конкретно работа проделана Управляющей Компанией, объяснив это тем, что процесс управления являлся ежедневным и непрерывным.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 3 и 9 постановления от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Если суд