Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 по делу n А53-23978/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23978/2012

30 мая 2013 года                                                                                 15АП-5517/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Винокур И.Г.

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.Р. Люлькиной

при участии:

от ЗАО "Эдельвейс": Шелест А.В., представитель по доверенности от 23.01.2013, Хаишбашян И.Л., представитель по доверенности от 23.01.2013

от налогового органа: Ераносян Э.А., представитель по доверенности от 15.03.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Эдельвейс" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2013 по делу № А53-23978/2012 об  оспаривании решения налогового органа по заявлению ЗАО "Эдельвейс"

(г. Ростов-на-Дону, ИНН 6163068454) к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области (г. Ростов-на-Дону) принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Эдельвейс» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 19.04.2012 № 25586 в части взыскания суммы неуплаченных НДС в размере 2 388 337 руб., пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 19.04.2012 в сумме 96 104,31 руб., привлечения к налоговой ответственности в сумме 477 597,80 руб. (с учетом отказа от части заявленных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2013 по делу № А53-23978/2012  производство по делу в части требования об отмене решения № 11-12/17 от 19.04.2012 прекращено. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области от 19.04.2012 № 25586 в части начисления 427 597,80 руб. штрафа, как не соответствующее НК РФ. В остальной части в удовлетворении заявления отказано. Возвращено закрытому акционерному обществу «Эдельвейс» из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 384 от 11.07.2012. Обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области от 19.04.2012 № 25586 в части начисления штрафа в сумме 427 597, 80 руб., данные определением Арбитражного суда Ростовской области от 17.07.2012, сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В остальной части обеспечительные меры отменены.

Не согласившись с решением суда от 11.03.2013 по делу № А53-23978/2012 ЗАО "Эдельвейс" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить  в части отказа обществу в удовлетворении заявленных требований и удовлетворить требования в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обжалуемое решение принято судом с нарушением норм материального и процессуального права. При проведении проверки инспекция в нарушение ст. 88 НК РФ не затребовала от общества пояснения до составления акта налоговой проверки. Кроме того, решение вынесено  за рамками допустимых сроков вынесения. Также решение инспекции основано на протоколах допросов свидетелей, которые  не были вручены налогоплательщику с актом проверки, а также по окончанию дополнительных мероприятий налогового контроля. Налоговый орган неверно квалифицировал деятельность общества, относящуюся к  розничной купле-продаже через объект стационарной торговой сети с торговым залом, и отнес ее  к торговле товарами по образцам. В проверяемый период обществом  осуществлялась деятельность по  оптовой и розничной купле-продаже товара через объект стационарной сети. В арендованном обществом помещении находилась контрольно-кассовая техника, оборудовано место кассира-операциониста, выставлена на продажу продукция, имелись ценники и наименования товаров, оплата и передача товара происходила непосредственно в этом помещении, что подтверждается протоколом опроса кассира Апыхтиной В.М.; обеспечен свободный доступ покупателей, оборудован уголок потребителя, обеспечен запас продукции. Используемый налогоплательщиком  магазин относится  к объектам стационарной торговой сети с торговым залом. Инспекция неверно квалифицировала показания кассира-операциониста об отсутствии торговли по образцам, не учтя информации о  подвозе товара в магазин по мере его продажи. Часть показаний свидетелей искажены, а кроме того они не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку даже в случае предупреждения об уголовной ответственности, налоговый орган не обладает правом  привлечения к ней свидетеля. В обоснование совершения деятельности по розничной купле-продаже обществом налоговому органу представлены все необходимые документы.

В судебном заседании представитель ЗАО "Эдельвейс" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в обжалуемой части.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В судебном заседании представители сторон возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявили.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2013 по делу № А53-23978/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2011 года составлен акт от 02.02.2012 № 32009 и принято решение от 19.04.2012 № 25586, которым обществу доначислен НДС, соответствующие пени и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для доначисления указанных сумм налога и соответствующих пеней, явился вывод инспекции о том, что используемое обществом в проверяемом периоде арендованное помещение под магазин не является объектами стационарной торговой сети, поскольку указанное помещение использовалось обществом лишь для демонстрации товаров, заключения договоров поставки и расчетов с покупателями. Отпуск товара покупателям производился с борта автомашины. Соответственно, поскольку реализация товара производится в офисе, а не через оборудованный объект торговой сети, то в целях гл. 26.3 НК РФ данный вид предпринимательской деятельности относится к реализации товаров по образцам вне стационарной торговой сети и не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Решением УФНС по Ростовской области от 25.06.2012 № 15-14/1960, принятым по апелляционной жалобе заявителя, решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа, считая его незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении требований общества в, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части вывода о соблюдении налоговой инспекцией  требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о том, что в рамках п. 3 ст.88 НК РФ налогоплательщику не предоставлено право представить пояснения до составления акта налоговой проверки.

Пунктом 3 ст. 88 НК РФ предусмотрено, что если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа и полученных им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок, то есть подать уточненную декларацию.

Как следует из материалов дела, до момента выявления, зафиксированных актом камеральной проверки нарушений, в адрес плательщика инспекцией направлено уведомление №14-12/34936 от 25.10.2011г. о предоставлении пояснений и документов в рамках п. 3 ст.88 НК РФ.

В ответ на указанное уведомление 08.11.2011г. ЗАО «Эдельвейс» направило в адрес инспекции запрашиваемые документы (исх. № 08/11-01).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля лично под подпись и.о. генерального директора общества - Хаишбашян И.Л. 22.03.2012г. вручено уведомление от 19.03.2012г. №11-12/40933 о предоставлении документов и пояснений.

В ответ на указанное уведомление 26.03.2012г. ЗАО «Эдельвейс» направило в адрес инспекции запрашиваемые документы (исх. № 26/03-1).

Таким образом, у налогоплательщика имелась возможность реализовать свое право и представить в налоговый орган запрашиваемую информацию.

Несостоятелен также довод общества о несвоевременности принятия налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 6 ст. 100 НК РФ установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а так же с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки, вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Согласно п.1 ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ.

Из апелляционной жалобы следует, что ЗАО «Эдельвейс» при расчете срока вынесения решения не учтены п.п. 6,7 ст. 6.1 НК РФ, согласно которым срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем. В случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Из материалов дела следует, что акт налоговой проверки вручен представителю налогоплательщика 09.02.2012г., следовательно, крайним сроком представления возражений являлось 02.03.2012г. (обществом не учтено 23.02.2012г. - праздничный день).

Таким образом, решение о проведении дополнительных мероприятий правомерно вынесено на 10 день, с даты представления разногласий, а именно 19.03.2012г. (не учтено 08.03.2012г., 09.03.2012г. и 10.03.2012г. - праздничные дни).

Поскольку решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обоснованно принято 19.03.2012г., в соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ налоговый орган 19.04.2012 по истечении месяца своевременно вынес решение  о привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судебной коллегией отклоняется довод общества  о не ознакомлении его представителя с протоколами опросов свидетелей.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Судом апелляционной инстанции установлено, что протоколы опросов свидетелей (Апыхтиной В.М., Милованова СВ.) вручены налогоплательщику в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля - 26.03.2012г. И.о. гендиректора ЗАО «Эдельвейс» - Хаишбашян И.Л. был ознакомлен с оригиналами указанных протоколов, кроме того лично под подпись ему вручены выписки из данных документов, что подтверждается копиями документов: выдержками из протоколов, представленных суду (т. 2 л.д. 75). Выдержки из протоколов подготовлены инспекцией в целях не разглашения налоговым органом сведения, составляющие персональные данные физических лиц.

Из изложенного следует, что налоговым органом не нарушены положения п. 3.1 ст. 100 НК РФ и до составления справки 13.04.2012г. по камеральной проверке у налогоплательщика имелась возможность должным образом проанализировать свидетельские показания, изложенные в протоколах