Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 по делу n А53-23978/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

опроса, и оспорить их в целом либо отдельные положения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции  проверил соблюдение налоговой инспекцией  требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, проверкой установлено неправомерное не исчисление налогоплательщиком НДС в сумме 2 388 337 руб.

В проверяемом периоде ЗАО «Эдельвейс» осуществляло торговлю питьевой водой, газированными напитками и применяло общую систему налогообложения и ЕНВД. Обществом представлена налоговая декларация по НДС и по ЕНВД для отдельных видов деятельности за 3 квартал 2011 г.

Согласно декларации по НДС за 3 кв. 2011 г. сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога, составила 5 890 128 руб., сумма налоговых вычетов по НДС - 5789432 руб., налог к уплате составил 100696 руб.

Согласно декларации по ЕНВД начислено 8891 руб. налога на вмененный доход с розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, по адресу: 344033, Ростов-на-Дону, Портовая, 543, площадь торгового зала 16,34 квадратных метра.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

При этом к розничной торговле не относится, в частности, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи, определено как торговое место. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в т.ч. расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Таким образом, одним из условий для перевода предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление данной деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные нормами гл. 26.3 НК РФ.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ розничная торговля должна осуществляться на основании договоров розничной купли-продажи.

Согласно ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи покупателю кассового и (или) товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде уплаты ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли:

-  осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли;

-  осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Под объектом организации торговли понимается место, где заключаются сделки. Поэтому в зависимости от того, в каком объекте непосредственно заключается сделка, берется соответствующий физический показатель.

Статьей 346.27 НК РФ установлены понятия розничной торговли, стационарной торговой сети, имеющие торговые залы и не имеющие торговых залов, а именно:

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности, в частности, не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

К стационарной торговой сети относится торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из материалов дела следует, что в целях установления фактического местонахождения организации налоговым органом осуществлен выезд по юридическому адресу и адресу места нахождения магазина ЗАО «Эдельвейс» (т. 2 л.д. 41).

В результате осмотра установлено, что магазин располагается на 3-м этаже строения литер «А» по адрес: 344033, Ростов-на-Дону, Портовая, 543 в комнате № 20. (в материалы дела представлены фотоматериалы осмотра).

В результате осмотра установлено, что в комнате № 20 (магазине) слева располагается шкаф, сейф, на котором лежит выключенный кассовый аппарат, письменный стол, где расположено рабочее место кассира-операциониста, и стойка с реализуемой продукцией (вода), на которой закреплены ценники. В правой части помещения установлены два стеклянных бокса (пустых) и у окна в дальнем углу помещения лежит упакованная газированная вода. В упаковках по 6 бутылок. Со слов кассира-операциониста ЗАО «Эдельвейс» Апыхтиной В.М. кассовый аппарат включается, когда приходит клиент. Рабочее место кассира-операциониста, офисный стол в магазине, компьютерной техникой не оборудовано. В магазине отсутствует уголок потребителя /т.2 л.д.41-62/.

В рамках ст. 90 НК РФ проведен допрос И.о. генерального директора ЗАО «Эдельвейс» - Хаишбашян И.Л., который пояснил, что в магазине отсутствуют складские помещения, поэтому каждый день подъезжает машина с загрузкой в ассортименте 5 тн. к магазину, где осуществляется продажа воды через магазин, но с борта автомобиля. Бывают случаи, когда автомобиль может 2 раза приезжать к магазину в зависимости от произведенной реализации». (Протокол допроса свидетеля от 09.12.2011г.).

Также проведен допрос кассира-операциониста ЗАО «Эдельвейс» Апыхтиной В.М., которая пояснила, что работает кассиром-операционистом с 14.01.2011 г. Имеются наработанные клиенты, которых знает в лицо. По звонку о потребности в воде определяется количество упаковок воды. В редких случаях автомобилем «Газ» осуществляется развоз бутылок по домам, вместе с водой передается чек на реализованную воду. При отпуске воды вручается кассовый чек, товарные накладные формируются на ул. Доватора, 160/2. Отпуск товара покупателям производится следующим образом: покупатель пришел в торговый зал, заказал воду, может быть приобретено от 5 упаковок (6 бутылок в упаковке), далее по ценнику осуществляется расчет стоимости, далее покупатель оплачивает за товар, выдается чек. Далее следует звонок водителю-экспедитору, которому сообщается, куда везти воду. Клиент также может лично забрать воду - 5 упаковок из машины. Постоянные клиенты знают, где стоит машина, и могут сами забрать воду из нее. Водитель-­экспедитор отпускает воду по звонку, в котором сообщается количество и наименование товара. При завозе воды машиной осуществляется внутренне перемещение со склада, находящегося по адресу: ул. Доватора, 160/2 на розничный склад. Сопроводительный документ поступает в бухгалтерию. Узнает о количестве воды у водителя-экспедитора. Выручку по чекам забирает руководитель и сдает в кассу на склад по ул. Доватора, 160/2, где осуществляется инкассация. За один рабочий день может прийти от 2-х до 150 человек, летом до 40 человек. За одни рабочий день машина может приехать 2-3 раза. Постоянным клиентам выдаются временные пропуска на один год для посещения магазина.

Таким образом, в ходе опроса сотрудников ЗАО «Эдельвейс» установлено, что реализация воды осуществляется через магазин, где представлен ассортимент товара в виде бутылок газированной и минеральной воды - по одной бутылке каждого наименования продукции, расположенных на стойке, а также нескольких упаковок с бутылками газированной и минеральной воды.

В офисе отсутствуют необходимые реквизиты розничной торговли: уголок потребителя, запас товара для отпуска покупателям, свободный доступ к ассортименту товара.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание фотоматериалы, представленные обществом после проведения проверки, на которых зафиксировано наличие уголка потребителя, работающего кассового аппарата, оформленных выставочных стендов с образцами продукции, поскольку указанные доказательства не соответствуют  представленным инспекцией фотоматериалам, полученным в ходе проверки.

Кроме того, магазин ЗАО «Эдельвейс» расположен на 3-м этаже строения находящегося в промышленной зоне, вдали от жилой инфраструктуры и населенных кварталов.

Фактически выдача товара происходит только с борта автомобиля газон, в офисное помещение, которое налогоплательщик определяет как магазин, допускаются лица - покупатели по пропускам, а отпуск товара производится  по звонку кассира-операциониста.

Фактически отпуск производится водителем-экспедитором по звонку кассира-операциониста или по звонку кассира-операциониста товар доставляется транспортом ЗАО «Эдельвейс» в адрес покупателя.

Таким образом, у покупателей магазина ЗАО «Эдельвейс» отсутствует свободный доступ к ассортименту товара, что подтверждается показаниями относительно выдачи только постоянным покупателями пропусков на 1 год.

Обществом также не представлено доказательств относительно того, что для всех без исключения потребителей  доведена информация о наличии в указанном офисном здании на 3 этаже магазина и любой покупатель имеет возможность   попасть в такой магазин и доступ к продукции. Доказательств размещения в спорный период на прилегающей к зданию территории рекламных указателей о наличии в офисном здании на 3 этаже магазина суду не представлено.

Следует отметить, что отпуск товара фактически производится в упаковках, в т.ч. от 5 штук, что свидетельствует о не розничном характере торговли.

Инспекцией проведен опрос и.о. генерального директора ЗАО «Эдельвейс» Хаишбашян И.Л. который пояснил (протокол допроса свидетеля от 29.03.2012 г.), что пропуска постоянным покупателям никогда не выдавались, в магазине отсутствуют складские помещения, в связи с чем, каждый день подъезжает машина с загрузкой в ассортименте 5 тн. к магазину, где осуществляется продажа воды через магазин.

Однако, согласно полученным пояснениям Милованова СВ., работавшего водителем в ЗАО «Эдельвейс» с июля 2010 по июль 2011 (протокол допроса свидетеля от 26.03.2012), в магазине он не бывал, т.к. для входа в здание, где располагается магазин, необходимо оформлять пропуск на проходной. Людей, которые бы выносили воду из здания по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая 543 он не видел, хотя сидел в машине целый день.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что пояснения Милованова С.В. совпадают с пояснениями, ранее полученными от кассира-операциониста Апыхтиной В.М., непосредственно работающей в магазине по указанному адресу.

Свидетелям при проведении допроса разъяснена ответственность за дачу заведомо ложных сведений. Довод общества об искажении  показаний свидетелей налоговым органом не соответствует материалам дела. Оснований сомневаться в  достоверности информации, содержащейся в протоколах допроса свидетелей, у суда апелляционной инстанции и не имеется.

Кроме того, в рамках камеральной проверки исследована контрольная лента ЗАО «Эдельвейс» за проверяемый период, предоставленная по требованию налогового органа ЗАО «Эдельвейс».

Согласно данных контрольной ленты с ККТ модель КАСБИ-02К версии 07 пробиваются чеки на отпущенную продукцию через розничную сеть (реализованную через магазин). В ходе проверки установлено, что сумма реализации за один рабочий день в магазине по адресу ул. Портовая, 543 составляет от 2059,34 руб. до 398552,78 руб. При этом выручка от реализации товара через магазин при отсутствии складских помещений составляет до 60% от общего объема реализации через ККТ, т.е. за счет доставки воды автомобилем «Газон» продажи практически приближены к реализации воды со склада.

В целях применения гл. 26.3 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи.

При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или