Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013 по делу n А32-2970/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

заданием на проектирование (приложение № 1), иными исходными данными и настоящим контрактом;  выполнить  работы в соответствии с действующими строительными нормами и правилами и действующим законодательством Российской Федерации; своевременно и безвозмездно устранить недостатки, выявленные при приемке работ и прохождении государственной экспертизы; согласовать готовую  техническую документацию с организациями указанными в задании на проектирование; представить разработанную документацию на бумажном носителе в 5-ти экземплярах  и в 1-м  экземпляре в электронной версии (текстовая часть в форматах *doc* и *xls*, графическая чаcть в формате *dwg*; электронную  версию сметной документации предоставить в формате *gsf* или в формате *arp*.

Пунктами  6.1, 6.2, 6.3  предусмотрено, что при завершении выполнения работ проектировщик представляет муниципальному заказчику четыре экземпляра технической документации на бумажном носителе и один экземпляр в виде электронного документа с составлением исполнительной сметы.

Муниципальный заказчик в течение 10 дней со дня получения документации обязан проверить соответствие технической документации заданию на проектирование и исходно- разрешительной документации; подписать акт приемки выполненных работ. В случае мотивированного отказа муниципального заказчика от подписания акта приемки выполненных работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых  доработок и сроков их выполнения.

Из пункта 7.2  контракта следует, что в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) проектировщиком обязательств, предусмотренных контрактом, проектировщик уплачивает муниципальному  заказчику неустойку (пеню) в размере 0,03% от общей стоимости работ по контракту за каждый день нарушения (невыполнения) своих обязательств по настоящему контракту.

Согласно согласованному сторонами заданию на проектирование (л.д.10-11, т.1), основанием  для проектирования является поручение дорожно-мостового хозяйства № 51/1912 от 04.05.2010, вид строительства: капитальный ремонт;  стадийность проектирования, рабочая документация с разработкой проекта организации строительства; требования к технологии, режиму предприятия: проложить трубу диаметром 500 мм методом горизонтального направленного бурения – 142 п.м.,   проложить трубу диаметром 500 мм открытым способом -34,4 п.м.; проложить трубу диаметром 315 мм открытым  способом – 3 п.м., устройство байпасной линии для откачки воды (временная); работы выполнить в соответствии с техническими условиями Департамента строительства администрации муниципального образования г. Краснодар;  дополнительные требования: согласовать проектную документацию с Департаментом архитектуры и градостроительства муниципального образования г. Краснодар, с эксплуатирующими организациями, перечисленными в согласовании   Департамента строительства администрации муниципального образования г. Краснодар, сметную документацию выполнить в двух уровнях: в базисном уровне цен по тер-2001 с пересчетом сметной стоимости в текущем   уровне базисно-индексным методом; предоставить заказчику 5 экземпляров проектно-сметной документации на бумажном  носителе и  1 экземпляр электронной версии на оптическом носителе; в сметной документации в обязательном порядке необходимо  проставлять формулы вычисления объёма в столбце  количество, ссылки на технические части соответствующих сборников при применении коэффициентов.

Согласно календарному плану (л.д.15, т.1) работы должны быть выполнены  в течение  60  (шестидесяти) календарных дней с даты регистрации муниципального контракта.

   Таким образом,  работы по контракту должны были быть начаты проектировщиком с 25.10.2010 и окончены 25.12.2010.

В связи с тем, что работы подрядчиком не были выполнены своевременно муниципальный заказчик 20.01.2011 исх. № 60-66 направил проектировщику претензию вх. № 08 от 20.01.2011  (л.д.81, т.1) в которой указал, что подрядчику необходимо в кратчайшие сроки выполнить условия муниципального контракта, в противном случае заказчик будет вынужден обратиться в суд за защитой нарушенных прав с требованием о расторжении контракта.

11.02.2011 исх. № 17-ОКС/11  (л.д. 134, т.1) в адрес проектировщика заказчиком  были направлены замечания  по результатам рассмотрения проектной продукции.

Суд первой инстанции посчитал, что проектная продукция передана по накладной № 11 от 15.02.2011, обязательства подрядчика исполнены с момента подписания вышеназванной накладной,  доказательств некачественности выполнения работ не представлено,  так как  учреждение, заявляя о некачественности работ и подавая ходатайство  о назначении экспертизы, не внесло необходимые денежные средства в депозит арбитражного суда.

Между тем,  принятая судом первой инстанции в доказательство передачи надлежащей проектной продукции накладная № 11  от 15.02.2011 (л.д. 106, т.1) не имеет ссылок на должность и полномочия лица её подписавшего со стороны муниципального заказчика.

Из пункта 6.2 контакта следует, что муниципальный заказчик в течение 10 дней со дня получения документации обязан проверить соответствие технической документации заданию на проектирование и исходно- разрешительной документации; подписать акт приемки выполненных работ. В случае мотивированного отказа муниципального заказчика от подписания акта приемки выполненных работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых  доработок и сроков их выполнения.

Таким образом, согласно условиям контракта, накладная подтверждает лишь факт передачи продукции без её проверки на предмет качества со стороны муниципального заказчика.

Из дела следует, что муниципальный заказчик незамедлительно после вручения накладной  № 11 от 15.02.2011 в течение 3-х дней 18.02.2011 исх. № 21-ОКС/11 (л.д. 132, т.1)   направил в адрес проектировщика претензию, в которой сообщил о повторных замечаниях имеющихся к подрядчику. 

Согласно данным повторным замечаниям, результат работ не может быть принят, так как  по тому 2 раздел 3 отсутствует  согласование с Департаментом архитектуры и градостроительства МО г. Краснодара, нет актов промеров расстояний транспортировки материалов и мусора,  нет актов промеров расстояний транспортировки материалов и мусора;  на продольном  профиле дождевой канализации К2, лист №3 согласно ГОСТ 21.604-2003 в таблице основных данных необходимо показать пикетаж и углы поворотов; в графе  основание убрать песчаную подготовку t=100 мм в местах горизонтального направленного бурения и добавить, от сущ. кол. № 6 до дренажного колодца, на длину прокладки трубопровода открытым способом согласно СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения основания и фундаменты»  обратную   засыпку траншеи на 1-ой стадии необходимо выполнить на высоту 0,5 м песчаным грунтом, на 2-ой стадии  местным грунтом с пошаговым уплотнением; в ВОР отсутствует песчаная подготовка под трубопровод в траншее, укладка трубопровода диаметром 500 и диаметром 300 в траншеи открытым способом; длина трубы диаметром 500 составляет 172 м, а не 176,4 м., длина трубы диаметром 300 составляет 6,0 м, а не 6,7 м., объем выемки грунта составляет 375 куб.м., а не 305 куб.м.;  в ведомости объемов работ отсутствует демонтаж существующего  трубопровода из асбестоцементых труб диаметром 400; в томе 5 раздел 5 согласно заданию на проектирование п.8 «Требование к технологии, режиму предприятия», п.4 «Устройство байпасной линии для откачки воды (временная) однако эта работа в данном проекте  отсутствует», исправить длину труб на листах 6,7, отсутствует графическая часть тома: лист стройгенплана и календарный план строительства. 

При этом из материалов дела следует, что исходя из условий пункта 6.2 контракта заказчик, проверив проектную продукции на предмет её соответствия условиям контракта и техническому заданию, отказался подписывать акт - приема передачи № 549 от 07.05.2011 (л.л. 111, т.1) ввиду не соответствия изготовленной продукции условиям договора.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что между сторонами еще до обращения сторон в суд с исками имелся неразрешенный спор относительно качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ. 

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку учреждением предъявлены претензии относительно  качества фактически выполненных работ, обоснованность которых проектировщик не признал, по ходатайству учреждения 01 октября 2012 судом апелляционной инстанции была назначена судебная строительно-техническая  экспертиза, проведение которой было поручено  ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы» эксперту Болтышевой Татьяне Павловне.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1)     Соответствует ли разработанная ООО «РосИнтеКо» в соответствии с муниципальным контрактом от 25.10.2010 № 923518/10-007182 техническая документация техническому заданию (заданию на проектирование) и нормативно-техническим документам, действующим на территории Российской Федерации, в области разработки проектно-сметной документации на стадии «Рабочая документация»?

2)     Возможно ли строительство (реконструкция) объекта, по разработанной ООО «РосИнтеКо» технической документации и имеются ли в технической документации существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта?

3)     Какова стоимость качественно выполненных ООО «РосИнтеКо» в соответствии с муниципальным контрактом от 25.10.2010 № 923518/10-007182 проектных работ? В случае обнаружения недостатков выполненных ООО «РосИнтеКо» работ, какова стоимость их устранения?

Из судебного заключения  № 643 от 19.04.2013 (л.д. 101-138, т.3) следует, что  по тому 3 раздел 3.549-ТКР (технологические и конструктивные решения)  согласно задания на проектирование подрядчик был обязан согласовать  проект с Департаментом архитектуры и с эксплуатирующими организациями, однако проект не имеет виз  согласования с организациями, занимающимися прокладкой линейных коммуникаций (службами электросети, водопровода, теплосетей, телефонизации и др.), что не соответствует  требованиям п. 3.5 СНиП 12-01-2004 «организация строительства»;  отсутствуют акты промеров расстояний транспортировки мусора в результате демонтажных работ; на продольном профиле К-2 (лист 3) отсутствуют пикеты, углы поворотов ГОСТ 21.604-82; не указан уровень грунтовых вод, данные о грунтах; марка колодца № 7 принята не верно, так как диаметр 1000 мм, глубина на профиле составляет более 3-х метров; отсутствует обоснование гидроизоляции колодцев; от существующего колодца № 6 до дренажного колодца где прокладка труб открытым способом отсутствует обратная засыпка песком; отсутствует  обоснование устройства смотровых колодцев 6 шт. Д-1000мм; в ВОР лист 1 демонтаж  существующей трубы д-400 (181,3м) не указан тип трубы; в ВОР отсутствуют формулы подсчета объемов работ: разработка грунта экскаватором.

Экспертом отмечено, что  по разделу 5. 549-ПОС  («проект организации строительства»)   проектом не предусмотрено устройство временной байпасной линии для откачки воды, что не соответствует заданию на проектирование; отсутствуют расчеты по подбору диаметра трубы, отсутствуют марки применяемых фекальных насосов; заданием предусмотрена труба диаметром Д-500 мм, в то время как в проектной документации подрядчиком указана труба   Д-300 мм; отсутствует календарный план строительства; отсутствует обоснование на стесненные условия выполнения работ в застроенной части города.

В томе 9 раздел 9.549-СМ («смета на строительство») экспертом отмечено, что локальный сметный расчет № 02-01-01 выполнен по расценкам  ФЕР без учета переводного коэффициента от ФЕР к ТЭР-2011;формулы не проставлены, ссылки на технические части отсутствуют, сметная документация не соответствует заданию на проектирование.

По результатам судебной экспертизы экспертом  Болтышевой Т.П.  сделаны следующие выводы:

 Разработанная обществом с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо»  проектная документация не соответствует заданию на проектирование и нормативно-техническим документам, действующим на территории  Российской Федерации в области разработки проектно-сметной документации на стадии «Рабочая документация». 

 Разработанная обществом с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо»  техническая документация имеет существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта. Рабочая  документация требует корректировки и доработки. Строительства объекта невозможно.

Доводы  общества о сомнениях в компетентности эксперта Болтышевой Т.П.   судом апелляционной инстанции не принимаются, так как экспертом по существу даны ответы на поставленные судом вопросы. Ответ на третий вопрос о стоимости качественно выполненных работ экспертом  не приведен, так как экспертом фактически сделаны выводы, что  результат работ имеет существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта,  продукция  не соответствует заданию на проектирование и нормативно-техническим документам, а, следовательно, не  имеет  для заказчика потребительской  ценности и стоимости.

Согласно заключению, эксперт Болтышева Т.П. имеет техническое образование (диплом ВСГ 0510382), квалификационный аттестат в качестве строительного эксперта XII - APR № 0172825; удостоверение № 242691 «Строительно-техническая экспертиза»; свидетельство № 146-Ц-02 «Ценообразование и сметное нормирование в строительстве на современном этапе»; Удостоверение НОУ Центр повышения квалификации «Строитель» по программе: «Повышения квалификации руководителей и инженерно-технических работников строительного комплекса Кубани (общестроительные работы)», стаж работы по специальности - 31 год.  

В ходе исследования проектная продукция непосредственно исследовалась экспертом, отвод эксперту сторонами не заявлялся.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся доводов общества не следует, что экспертом были использованы недопустимые