Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2013 по делу n А32-2680/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

мер по уменьшению размера убытков и фиксации обстоятельств аварии.

В обоснование размера убытков истцом представлены бухгалтерская справка ОАО «Единая Европа – С.Б.» в г. Сочи от 25.01.2009, согласно которой в помещении ТЦ «Александрия» по состоянию на указанную дату находился товарный запас на сумму 22 921 004, 31 руб.

В целях определения суммы убытков арендатором заключен договор с Торгово-промышленной палатой г. Сочи (далее – ТПП) от 20.12.2009 на выполнение работ по экспертизе товара, потерявшего товарный вид в результате залива водой в торговом помещении магазина «ИЛЬ ДЕ БОТЭ». Выполненные работы приняты по акту и оплачены платежным поручением №885 от 26.10.2009 (т.1 л.д.70-76).

Из заключения специалиста ТПП № 0320000257 от 28.10.2009 следует, что 684 единицы парфюмерно-косметической продукции относятся к некачественным и не соответствует требованиям  ГОСТ, в том числе: 663 единицы продукции, имеющие дефекты внешней потребительской упаковки и маркеровки на упаковке, не соответствуют требованиям ГОСТ 27429-87 «Изделия парфюмерно-косметические жидкие» Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение, ГОСТ 51578-2000 «Изделия парфюмерные жидкие», ГОСТ Р 51391-99 «Изделия парфюмерно-коспетические. Информация для потребителя. Общие требования»; 21 флакон с продукцией разбит с полностью вытекшим содержимым (т.1 л.д.178).

Специалист ТПП проанализировал договоры, заключенные арендатором на поставку парфюмерно-косметической продукции с ООО «Дженерал Парфюм» от 25.12.2007, с ООО «Регион-Трейд» от 18.08.2008, с ООО «Амариллис» от 18.04.2008, с ООО «Селектив ХХ1» от 27.02.2007, с ООО «Проктер энд Гэмбл Продакте» от 09.01.2007, с ООО «Турно» от 25.10.2007, с ЗАО «Кофидек Рус» от 03.09.2007, с ОАО «Единая Европа-Холдинг» и товарные накладные на получение товара от указанных поставщиков, установив, что стоимость объектов исследования без учета повреждений от залива составляет 702 287, 36 руб. (т.1 л.д. 135-166, т.2 л.д.1).

28.03.2010 арендатором составлен акт списания пострадавшего товара (т.1 л.д. 67).

Факт залива помещения и причинение вреда имуществу арендатора ответчиками не оспаривается, однако они не согласились с размером убытков.

ЗАО «Маркет» указало, что из приложения к акту №1 от 25.01.2009 о заливе помещения следует, что повреждением имущества является размокшая упаковка, однако, это не означает, что указанное имущество не может использоваться по прямому назначению. Истец неправомерно взыскивает не стоимость упаковки, а стоимость продукции, поскольку продукция не утрачена в полном объеме.

В связи с указанными возражениями судом первой инстанции  по ходатайству ЗАО «Маркет» определением  от 04.05.2012 по делу назначена судебная товароведческая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФБУ «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы МЮ РФ» Кадрычевой Людмиле Анатольевне (г. Краснодар, ул. Лузана, 38).

Перед экспертом поставлен вопрос, редакция которого согласована со сторонами дела: «Определить размер ущерба, причиненного парфюмерно-косметической продукции в магазине «ИЛЬ ДЕ БОТЭ», расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Московская, д. 22, в результате залива водой, произошедшего 25.01.2009».

Согласно заключению судебной экспертизы от 22.06.2012 № 1967/07-3/19.11 исследованы объекты: парфюмерно-косметические товары в количестве 684 единицы (т.1, л.д. 62-64; 67-69; 76-133; 166-178), имеющие повреждение потребительской упаковки и маркировки на упаковке, бой индивидуальной потребительской упаковки. Потребительская упаковка товара согласно материалам дела (т. 1, л.д. 62-64; 67-69; 76-133; 166-178) имеет следующие дефекты от подмочки:

- упаковка из полимерных материалов (целлофановая пленка): пятна желтого и белесого цвета разных размеров и формы по всей поверхности; волнистая поверхность (деформация); нарушение целостности (разрушение клеевых швов);

- картонный футляр: деформация в нижней части; наличие ореольных белесых пятен и подтеков разных размеров и форм;

- картонная коробка с крышкой: многочисленные волосовидные трещины красочного покрытия разной длины; деформация в нижней части; наличие ореольных белесых пятен и подтеков разных размеров и форм;

- футляр из пластических масс: ореольные пятна и подтеки разных размеров и формы.

- бумажная этикетка, наклеенная на полимерную упаковку, содержит информацию для потребителя на русском языке, с наличием дефектов от подмочки: пожелтевшая, частично отклеенная, с потертостью текста;

- бумажный носитель штрихкода наклеен на полимерную упаковку, с наличием дефектов от подмочки: пожелтевший, с размытыми графическим изображением и цифрами штрихкода.

Согласно общепринятым методикам, применяемым при определении потери качества продукции, а также в соответствии с Положением о поставках продукции производственно-технического назначения №888, действующей в части, не противоречащей императивным нормам Гражданского кодекса РФ, потеря качества объектов исследования (парфюмерно-косметическая продукция в количестве 678 единиц) составляет: по маркировке: 5% (34 848,93 руб.), по упаковке: 20% (132 425,95 руб.). Потеря качества продукции в результате боя индивидуальной потребительской упаковки с утечкой содержимого составляет 100%.

Как указывалось выше, общая стоимость объектов исследования без учета повреждений от залития согласно предъявленным документам составляет 702287, 36 руб. (т. 1 л.д. 64. 177).

Общая стоимость объектов исследования с учетом повреждений от залития составила 529 703,78 руб.

Снижение стоимости парфюмерно-косметической продукции в магазине «ИЛЬ ДЕ БОТЭ», расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Московская, д. 22, поименованной в материалах дела, в результате залитая, произошедшего 25.01.2009, по наличию повреждений составило 172 583, 58 руб.

Возражая в суде первой инстанции против выводов эксперта, истец в письменном ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы указал, что заключение является недопустимым доказательством, поскольку:

- в расчете стоимости объектов исследования с учетом заявленных повреждений по всем пунктам допущены ошибки в расчетах.

- при подготовке заключения использовано Положение о поставках продукции производственно-технического назначения № 888, которое на момент подготовки Заключения признано не действующим на территории РФ.

- в Заключении не приведено ни одной методики, применяемой при определении потери качества продукции, которая была использована экспертом, тогда как в заключении эксперт указывает на то, что они применялись.

Для полного раскрытия вопроса о размере причиненного ущерба требуется так же раскрыть вопрос о качестве продукции после ее повреждения; предложил дополнительно поставить вопрос: Определить относится ли к некачественной и не подлежащей реализации потребителям парфюмерно-косметическая продукция в количестве 663 единицы, имеющая дефекты потребительской упаковки и маркировки на упаковке, поврежденная в результате залива, произошедшего 25.01.2009 в магазине «ИЛЬ ДЭ БОТЕ».

Как следует из материалов дела, возражения истца на заключение эксперта исследованы судом первой инстанции, переданы эксперту для подготовки пояснений.

Экспертом подготовлены письменные пояснения по заключению, из которых следует, что существенных арифметических ошибок в расчетах в заключении эксперта нет. Расчеты производились на электронном калькуляторе и в программном обеспечении Microsoft Office Excel 2007. За счет округления сотых долей копеек, итоговые результаты при расчете в программном обеспечении Microsoft Office Excel 2007 отличаются на две копейки. Указанную в приложении сумму 529703,76 руб. следует читать 529 703,78 руб. (опечатка). Согласно методическим рекомендациям РФЦСЭ МЮ РФ расчет снижения стоимости товаров производится раздельно по каждому показателю качества. В связи с чем в заключении эксперта №1967/07-3/19.1 первоначальная стоимость товаров снижена за счет потери качества упаковки, а затем за счет потери качества маркировки.

При проведении исследования использовано Положение о поставках продукции производственно-технического назначения №888, где в процентном соотношении указана имущественная ответственность за несоответствие продукции требованиям нормативной документации по упаковке и маркировке.

Потеря качества исследуемой продукции произошла 25.01.2009, производство экспертизы начато 25.05.2012. Данное Положение утратило силу на территории Российской Федерации в связи с Постановлением Правительства РФ от 30.05.2012 №532, вступившим в силу по истечении 7 дней после дня официального опубликования (опубликовано в «Собрании законодательства РФ» 11.06.2012), то есть 18.06.2012. В период составления исследовательской части заключения Положение о поставках продукции производственно-технического назначения №888 действовало на территории Российской Федерации, в связи с чем расчет потери качества продукции производился в соответствии с данным Положением.

В исследовательской части заключения, после списка методической литературы указана схема (методика), по которой производилось исследование.

Из общего количества объектов исследования (684 единицы) только у 6 единиц выявлен бой индивидуальной потребительской упаковки с утечкой содержимого (потеря качества 100%).

Согласно предоставленным материалам объекты исследования в количестве 678 единиц имели повреждения художественно оформленной упаковки и маркировки на данной упаковке, т.е. индивидуальная потребительская упаковка товара, обеспечивающая сохранность содержимого (парфюмерно-косметическая продукция) не нарушена. В связи с чем, говорить о 100 процентной потере качества парфюмерно-косметической продукции в количестве 678 единиц не уместно, так как ненарушенная индивидуальная потребительская упаковка обеспечивает сохранность продукции.

Судом апелляционной инстанции в целях исследования доводов истца относительно невозможности дальнейшего использования парфюмерной продукции без художественно оформленной упаковки, но сохранившей индивидуальную потребительскую упаковку в результате  наступления страхового случая, а также необходимостью выяснения судьбы поврежденной продукции, поскольку истцом в ходе рассмотрения апелляционной жалобы заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, в порядке предусмотренном ч. 3 ст. 82 АПК РФ, проведение которой истец просил поручить эксперту ООО «Научно исследовательский центр независимых экспертиз» (350072, г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, дом 33\6, оф. 19 т. [phone])), неоднократно откладывалось судебное разбирательство по делу. При этом у ОСАО "Ингосстрах", ОАО «Единая Европа-С.Б.»  затребованы судом сведения о судьбе спорной продукции, ГОСТ 28303-89 "Изделия парфюмерно-косметические. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение" и ГОСТ 27429-87 "Изделия парфюмерно-косметические жидкие. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение"; предложено в связи с заявленным в апелляционной жалобе ходатайством о назначении дополнительной экспертизы выполнить требования Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 представить  письмо из экспертного учреждения с указанием на согласие данного экспертного учреждения и конкретного эксперта на проведение соответствующей экспертизы /в том числе по документам, поскольку отсутствуют сведения о месте нахождения поврежденного товара/, с указанием стоимости экспертизы и сроков ее проведения, кроме того, указать фамилию, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, ее стоимости, доказательства внесения денежных средств на депозитный счет суда.

Указанные требования суда апелляционной инстанции, истцом выполнены не были; сведения об эксперте, которому истец просит поручить проведение повторной судебной экспертизы, не представлены; со стороны экспертного учреждения не поступило письмо-подтверждение о возможности проведения указанной экспертизы, по вопросам, поставленным истцом; не представлены надлежаще доказательства о внесения денежных средств за проведение экспертизы на депозитный счет суда.

В судебном заседании истцом представлено платежное поручение № 192099 от 06.05.2013 о перечислении денежных средств за проведение экспертизы на депозитный счет суда в размере 80 000 руб., которое не принимается судебной коллегией в качестве надлежащего доказательства зачисления указанных средств.

По данным финансовой службы Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, указанные денежные средства не поступили на депозит суда по состоянию на дату проведения судебного разбирательства - 03.06.2013, а платежное поручение об их уплате имеет пороки в оформлении, которые могли стать причиной не поступления денежных средств.

В п. 15 Постановления ВАС РФ № 66 от 20 декабря 2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что  до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необходимым отклонить ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы, при этом судебная коллегия исходит из того, что со стороны истца допущено злоупотребление процессуальными правами.

В соответствии с ч. 2, 3 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, с момента назначения первого судебного заседания по апелляционной жалобе ( 12.02.2013) истец неоднократно не направлял в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителя и не представлял истребуемую судом информацию, необходимую для исследования заявленных им доводов.

С учетом длительности рассмотрения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит