Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2008 по делу n А32-21667/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-21667/2007-7/557

03 декабря 2008 г.                                                                              15АП-5344/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующей

Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Турилов С.Н., паспорт, доверенность № 01-938 от 26.08.08

от ответчика: директор Кривонос С.П.

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление 61044 0)

при участии эксперта: Хохлова Евгения Викторовича, паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МУЗ "Городская поликлиника №5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  07 июля 2008 г.  по делу № А32-21667/2007-7/557

по иску МУЗ «Городская поликлиника №5» управления здравоохранения Администрации города Новороссийска

к обществу с ограниченной ответственностью фирма «Кавинтер-Юг»

при участии третьего лица МУ «Управление капитального строительства» Администрации г. Новороссийска

о взыскании 4 279 846 руб. и расторжении договора

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

МУЗ "Городская поликлиника №5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска (далее – МУЗ "Городская поликлиника №5") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Кавинтер-Юг" (далее – ООО фирма "Кавинтер-Юг") о расторжении договора подряда 26/09 от 15.11.06г. и взыскании 4 279 846 руб., в том числе 2 309 423 руб. задолженности (неосвоенного аванса), 1 741 323 руб.-пени за несвоевременное выполнение работ, 229 100 руб.-процентов за пользование чужими денежными средствами, 1 000 руб.-расходы на представителя.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено МУ «Управление капитального строительства» Администрации г. Новороссийска.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.07.2008 исковые требования удовлетворены частично, договор подряда № 26/09 от 15.11.06 г. расторгнут, с ООО фирма «Кавинтер-Юг» в пользу МУЗ «Городская поликлиника № 5» Управления здравоохранения Администрации г.Новороссийска взыскано 1235 726 руб.80 коп., из них: 1 185 494 руб. задолженность, 50 232,80 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.03.07 г. по 25.09.07 г., 9 501 руб. 24 коп.. расходов по оплате госпошлины и 288 руб.80 коп. расходов на оплату юридических услуг. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истец представил доказательства оплаты  суммы аванса в размере 2 927 125 руб., в соответствии с заключением экспертов стоимость выполненных работ ответчиком составила 1 741 631 руб., задолженность ответчика перед истцом в виде суммы неосвоенного аванса равна 1 185 494 руб. Основания для взыскания пени отсутствуют, поскольку экспертными заключениями установлено, что истцом не была своевременно предоставлена техническая документация и в установленный срок работы на сумму 9 757 083 руб. выполнить невозможно. 

Не согласившись с указанным судебным актом, МУЗ "Городская поликлиника № 5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд не полно и не объективно исследовал все обстоятельства дела, суд нарушил нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель МУЗ "Городская поликлиника №5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил решение суда отменить. Истец указал, что отказывается от ранее заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении повторной судебно-строительной экспертизы, считает, что имеющееся в материалах дела заключение эксперта должно быть исключено из числа доказательств, поскольку выводы эксперта необоснованны, из заключения невозможно установить по каким ценам и коэффициентам  произведен расчет стоимости выполненных работ. Экспертом исследованы работы, отраженные в локальной ведомости, представленной ответчиком, однако с учетом иных цен, кроме того, экспертное заключение содержит иные ошибки и противоречия.

Истец также указал, что администрацией поликлиники как заказчиком 12.04.07 г. был подписан акт на дополнительные работы, которые фактически уже были выполнены подрядчиком. Кроме того, вышеуказанный акт был изготовлен только для составления дополнительный сметы и оплаты выполненных работ, так как иного порядка оплатить работы, проведенные в рамках муниципального заказа и действующего законодательства нет.

В судебном заседании 26.11.08г. истец представил расчет, указал, что при  расчете стоимости выполненных ответчиком работ следует исходить из актов о приемке выполненных работ, имеющихся в материалах дела формы КС-2 №№ 1 от 05.07.07г., 2 от 19.07.07г., 4 от 26.12.07г., согласно которым стоимость работ составляет 1 144 110 руб., а также  дополнительные работы в сумме 293 760 руб., стоимость которых определена самим подрядчиком, всего на сумму 1 437 870 руб.

Ответчик представил  возражения на письмо технадзора ОАО «Новоросгражданпроект» № 016/1297 от 16.07.08 г. по возражениям на экспертное заключение.   

В судебном заседании представитель ООО фирма "Кавинтер-Юг" поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, указал, что истцом необоснованно не были оплачены дополнительные работы и по акту от 26.12.07г.  Экспертным заключением установлена стоимость выполненных подрядчиком работ, а также то, что при заданных условиях производство работ в установленный срок невозможно.

Представитель МУ «Управление капитального строительства» Администрации г. Новороссийска в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению спора в его отсутствие в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

В судебное заседание апелляционной инстанции для дачи пояснений по выданным экспертным заключениям по настоящему делу явился эксперт  Хохлов Евгений Викторович, который  пояснил, что исследование по вопросу о стоимости выполненных работ производилась по предоставленным материалам дела и по результатам, установленным при выезде на место строительства спорного объекта. При определении стоимости работ, были использованы цены в соответствии с корректированным сметным расчетом (приложение № 2 к делу)  по программе Грансмета, утвержденной Госстроем России. Указал, что накладные расходы были определены в соответствии с п.2.2. договора и Методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004, утвержденным Госстроем России. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО фирма «Кавинтер-Юг» (Подрядчик), МУЗ «Городская поликлиника № 5» управления здравоохранения администрации г. Новороссийска (заказчик-инвестор) и МУ «УКС Администрации г. Новороссийска» (Технический надзор» заключен договор подряда № 26/09 на выполнение работ по усилению конструкций МУЗ «Городская поликлиника № 5».  В соответствии с условиями договора подряда № 26/09 от 15.11.06 г. заказчик (истец) передает, а подрядчик (ответчик) принимает на себя генеральный подряд на выполнение работ по усилению конструкций МУЗ «Городская поликлиника № 5» на сумму 9 757 083 руб. согласно проектно-сметной документации, исполненной ОАО «Новоросгражданпроект», технический надзор на объекте осуществляет МУ «Управление капитального строительства» Администрации г. Новороссийска (т.1 л.д. 8-13).

В соответствии с пунктом 2.3 цена работ является закрытой, то есть не может быть в дальнейшем изменена.

В силу пункта 3.1 договора, аванс в размере 30 % от цены договора, что составляет 2 927 125 руб. оплачивается ответчику в течение 5 дней после подписания договора.

Статьей 4 договора закреплены сроки выполнения работ.  Начало производства работ в течение 3 дней с момента поступления аванса на расчетный счет ответчика.

Срок завершения всех работ - 118 календарных дней, согласно проекту производства работ, после зачисления аванса.

На технический надзор возложены обязанности по приему выполненных работ на объекте, контроль за ходом работ и сроками их выполнения.

Пунктом 12.5 договора предусмотрена ответственность подрядчика за несвоевременное завершение работ в виде уплаты пени 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки в пределах лимитов выделенных бюджетных средств.

В соответствии с п.15.1 договора в объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком не входит разборка технического этажа здания.

Во исполнение условий договора МУЗ «Городская поликлиника № 5» перечислено ООО фирма «Кавинтер-Юг» 2 927 125 руб. аванса по платежному пучению. № 928 от 21.11.06 г. (т.д. 1 л.д. 15).

В соответствии с пунктом 3.2 договора ООО фирма «Кавинтер-Юг» предоставляет истцу акты приемки выполненных формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, счета-фактуры за завершенные конструктивные элементы и виды (этапы) работ.

Считая, что ответчиком выполнены работы только на сумму 617 702 руб. и несвоевременно, истцом заявлен настоящий иск.

Судом первой инстанции правильно определено, что правовая природа отношений, возникших между сторонами, определяется статьями 702 – 729, 740 – 757 Гражданского кодекса Российской Федерации и договором генерального подряда № 26/09 от 15.11.2006 г.

Пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации- оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Суд первой инстанции, устанавливая, объем и стоимость выполненных подрядчиком работ, исходил из экспертного заключения № 59/16.1 от 05.02.08г., в котором сделан вывод, что стоимость выполненных подрядчиком работ по представленным материалам дела составляет 1 741 631 руб. 

Истец, в пояснениях суду апелляционной инстанции указал, что при  расчете выполненных ответчиком работ следует исходить из актов о приемке выполненных работ, имеющихся в материалах дела формы КС-2 №№ 1 от 05.07.07г., 2 от 19.07.07г., 4 от 26.12.07г., согласно которым стоимость работ составляет