Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2008 по делу n А32-21667/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

1 144 110 руб., а также  дополнительные работы в сумме 293 760 руб., стоимость которых определена самим подрядчиком, всего на сумму 1 437 870 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание расчеты эксперта ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, до заключения договора  подряда и в момент его исполнения подрядчик неоднократно обращался к Заказчику с указанием того, что смета к договору не соответствует реальным выявленным объемам работ. Письмом № 140 от 20.10.2006г. ответчик просил   за счет снижения объемов работ включить в смету НДС -1810 719 руб., услуги технического надзора 302 470 руб., временных здания и сооружения по принятым нормативам, зимнее удорожание- по принятым нормативам, непредвиденные расходы- по принятым нормативам.  Кроме того, указал о необходимости включения работ по разбору технического этажа блока «Б». В письме 178 от 15.12.06г. подрядчиком было сообщено, что при производстве работ установлено, что проходящие в перекрытиях инженерные коммуникации в металлических трубах, обнаружены вертикальные внутренние вентиляционные каналы, кроме того, по внутренним стенам здания в местах будущего устройства колонн проходят вентиляционные короба.

В связи с поступлением требований от истца, ответчиком продолжены работы с учетом обнаруженных изменений.

В соответствии с пунктом 1.2 и 1.3 договора подрядчик обязуется в соответствии с проектно-сметной документацией, условиями муниципального контракта и договора подряда выполнить своими силами и материально-техническими средствами работы (с привлечением субподрядных организаций), а Технический надзор обязуется принять выполненные работы. Заказчик-инвестор обязуются оплатить подрядчику выполненные и принятые Технических надзором работы согласно представленных форм КС-2 и КС-3, а Техническому надзору оплатить работы по ведению технического надзора.

В силу пунктов 2.2 и 3.2 - 3.5, 5.4 договора временные здания и сооружения, зимнее удорожание и непредвиденные расходы оплачиваются подрядчику по факту исполнения и/или наличия условий применения. Платежи за выполненные работы производятся за полностью (100% выполнение) завершенные конструктивные элементы и виды (этапы) работ. Условием платежей является представление подрядчиком Заказчику-инвестору: акта приемки выполненных работ по форме № КС-2, подписанного Техническим надзором и подрядчиком; справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3, подписанной подрядчиком и Техническим надзором; счета-фактуры в 2-х экземплярах.

В материалах дела имеются акты выполненных работ № 1 от 05.07.2007г. на сумму 350 669 руб. (т. 1, л.д. 56-63), 19.07.07г. на сумму 104 772 руб. (т.1, л.д. 64-66), от 19.07.07г. на сумму 148 988 руб. (т.1, л.д. 67-71), от 19.07.07г. на сумму 13 273 руб., сводный акт на сумму 617 702 руб. (л.д. 17). Кроме того, акт на дополнительные работы по объекту без определения стоимости. Также ответчиком указано о неподписании истцом акта от 26.12.07г. на сумму 668 669 руб. (копия акта представлена в суд апелляционной инстанции (т.3, л.д. 112).  

Однако, истец,  акт на дополнительные работы и не принятые по акту № 5 от 26.12.07г. (л.д. 112 т.3) работы не признал, заявил ко взысканию сумму перечисленного аванса.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно была назначена строительная экспертиза, для определения объема выполненных работ и ее стоимости.

 Из заключения эксперта № 59/16.1 от 05.02.08г. следует, что материалами дела подтвержден объем выполненных истцом работ, а также определена их стоимость в сумме 1 741 631 руб.

Истец в суд апелляционной инстанции представил замечания по экспертному заключению, указав, что эксперты необоснованно при том же объеме работ, отраженных в актах выполненных работ применили иные расценки.

Данные возражения судом апелляционной инстанции не принимаются в виду следующего.

Из материалов дела усматривается, что в процессе выполнения подрядчиком- ООО «КавИнтер-Юг» работ, ему после неоднократных писем и замечаний в октябре 2007г. заказчиком  была выдана для работы новая откорректированная сметная документация на сумму 12 210 308 руб. (Приложение к делу № 2).

Истец пояснил, что данная сметная документация составлена для нового подрядчика ООО «Союзстрой».

Однако, из откорректированной сметной документации усматривается, что она также  выдана  ООО «КавИнтер-Юг» для работы, и включает в себя выполненные им фактические работы, в том числе дополнительные и не признанные истцом.

Учитывая, что ответчиком направлялись письма с просьбой увеличить стоимость работ и заказчиком выдана откорректированная сметная документация с увеличенной ценой работ, экспертом обоснованно приняты во внимание уточненные расценки согласно уточненной смете.

В суде апелляционной инстанции был допрошен эксперт, проводивший экспертизу Хохлов Евгений Викторович, который пояснил, что при расчете исследовался уточненный сметный расчет- Приложение 2 к делу,  пояснил, что были выявлены неучтенные виды работ. Кроме того, пояснил, что отдельно были посчитаны стоимость временных зданий и сооружений, поскольку в соответствии с п. 2.2 договора они не включены в стоимость работ. Также пояснил, что при ситуации частичного выполнения работ, стоимость заграждений не может быть включена в накладные расходы, поскольку их невозможно распределить на весь предполагаемый объем работ из-за их невыполнения.

Кроме того, в материалах дела имеется акт на дополнительные работы от 12.04.07г. (т.1 л.д. 74), согласно которому комиссия из состава представителей МУЗ «Городская поликлиника № 5», технического надзора МУ «УКС» администрации г. Новороссийска, ОАО «Новоросгражданпроект», ООО Фирма «Кавинтер-Юг» произвели осмотр объекта и приняли дополнительные работы: демонтаж венткоробов200х250 из оцинкованной стали, демонтаж чугунных радиаторов отопления в осях 10/А, 12А, установка болтов М20 длиной 1480 (крепление колонны к стене) ось 11/Б,  установка болтов М20 длиной 1000 (крепление колонны к стене) ось 10/Б, установка болтов М8 длиной 750 (крепление колонны к стене) ось 10/Б, установка болтов М30 длиной 130 (контур обвязки 1), установка болтов М18 длиной 1800 (контур обвязки № 1), установка болтов М12 длиной 640 (контур обвязки № 1), установка болтов М20 длиной 260 9контур обвязки 1), заделка штраб 200х125 9после установки швеллера № 14 контура обвязки 10 раствором, установка арматурных стержней диаметром 12 мм АШ длиной 1100 мм в высверленные отверстия диаметром 22 с заполнением отверстий раствором М150 на безусадочном цементе ось А/11. заделка отверстий диаметром 22мм эпоксидно-цементным компаундом ось А/11, устройство штраб 250х125 в кирпичных стенах (разбивка кирпичного заполнения возле стояков отопления в осях 10/А, 12/А, 10/Б) (7 этажей), бетонирование вертикальных борозд 250х125 с установкой опалубки бетоном В15 (7 этажей), облицовка бетонных колонн под расшивку силикатным кирпичем В1/2 кирпича ось 10/Б Н+26,6м, Р+1, 45м, бетонирование ниш радиаторов отопления в осях 10/А, 12/А бетоном В15 с установкой опалубки 0,83х1.55х0.15+9 мест, демонтаж стояков отопления диам 20мм (ось 10/Б0), цементная стяжка толщ 130мм над ригелями в осях 10-11/Б до уровня пола 21 м2, заделка горизонтальных штраб бетоном В15 после крепления колонн со стеной Узел 3, 4, ось Б/11. устройство пылезащитных перегородок на деревянном каркасе (внутри здания на 6 этажах). Указано, что акт составлен для составления дополнительной сметы и оплаты выполненных работ согласно договору 26/09 от 16.10.06г.   

Стоимость дополнительных работ сторонами не определена, в связи с чем, обоснованно установлена экспертом на основании представленных документов.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание добросовестность истца по делу. В суде первой инстанции истец не признавал выполненные ответчиком работы с учетом представленных актов выполненных работ, подверг сомнению их объем и стоимость, в связи с чем заявлен настоящий иск и  судом была назначена экспертиза.

По представленным экспертным заключениям не представил никаких возражений. Только в суде  апелляционной инстанции истец  указал о недостатках экспертного заключения и заявил о необходимости оплаты работ исходя из актов выполненных работ, как подписанных сторонами, так и не подписанных заказчиком, определив их стоимость 1 437 870 руб. 

         В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

   Учитывая, что стоимость работ определена экспертом с учетом скорректированной сметы и выявленным объемом работ, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела доказано выполнение ответчиком работ в сумме 1 741 631 руб.

  Поскольку ответчик не доказал факт освоения выплаченного аванса в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 1 185  494 руб. задолженности.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ в сумме 229 100 руб. за период с 26.03.07 г. по 25.09.07 г.

Согласно ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями Постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 6, 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395, подлежат уплате, независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

С учетом суммы удовлетворенных исковых требований о взыскании задолженности исковые требования о взыскании процентов подлежат частичному удовлетворению в размере 50 232,80 руб. 

     Истцом заявлено требование о расторжении договора подряда № 26/09 от 15.11.06 г.

    Судом первой инстанции обоснованно удовлетворено указанное требование.    В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Из части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания. Последствия признания стороной фактов отражены в части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ответчик не возражал против расторжения договора подряда.

Третье лицо- МУ «УКС» возражений не представило.

В суде апелляционной инстанции стороны подтвердили, что спор по данному вопросу отсутствует, указали, что в настоящий момент строительство объекта осуществляет иная подрядная организация.

Истцом заявлено требование о взыскании 1 741 323 руб. пени по договору, в связи с несвоевременным выполнением работ по договору. При расчете пени, истец указал, что в соответствии с п.4.2 договора срок выполнения работ 118 календарных дней, т.е. до  25.03.07г. На момент подачи иска, количество дней просрочки невыполненных работ составляет 184 дня. В соответствии с п.2.1 договора   пеня составляет 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки и составляет от суммы договора 9 463 708 руб. (за минусом услуг технического надзора)   1 741 323 руб.

Для выяснения вопросов о том, каковы причины несвоевременного выполнения договора №26/09 от 15.11.06 г., и какова стоимость выполненных работ подрядчиком по договору, а также для выяснения вопроса о возможности выполнения подрядчиком объема работ, согласованного в графике  ориентировочной  стоимостью 1 400 000 руб. и сдачи объекта в эксплуатацию 13.03.07 г., если общая стоимость составляет 9 757 083 руб. по первичной смете по ходатайству ответчика определениями от 27.11.07 г. и от 07.04.08 г. судом по делу назначены судебные строительно-технические экспертизы. Производство экспертиз поручено ООО «Кубаньстройэксперт».

        В экспертном заключении № 59/16.1 от 05.02.2008г. экспертами  сделан вывод, что невыполнение Подрядчиком условий договора в части сроков производства работ по усилению конструкций МУЗ «Городская поликлиника №5» г. Новороссийска явилось следствием  несвоевременного обеспечения заказчиком  строительства проектно-сметной документацией и ее недостатками. В экспертном заключении № 75/16.1 от 23.05.08г. сделан вывод, что выполнение подрядчиком объема работ, согласованного в графике ориентировочной стоимостью 1 400 000 руб. и сдача объекта в эксплуатацию 13.03.2007г. если его общая стоимость составляет 9 757 083 руб. согласно первичной смете, не представляется возможным.

Суд, отказывая в удовлетворении требований о взыскании пени, сослался на экспертные заключения, считая, что вопросы определения причин