Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2013 по делу n А32-40140/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-40140/2011

25 июня 2013 года                                                                      15АП-2343/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Гуденица Т.Г., Захаровой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Власовой Т.С.,

при участии:

от заявителя: представитель Шикарев Р.В. по доверенности от 01.02.2013

от заинтересованных лиц: не явился, уведомлен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2012 по делу № А32-40140/2011, принятое судьёй Гонзус И.П., по заявлению закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" к заинтересованным лицам: Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, Управлению по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, обществу с ограниченной ответственностью "Омега", о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Мосгидроспецстрой» (далее общество, заявитель) обратилось с требованиями к Управлению по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее управление), к ООО «Омега» о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 06.11.2011 года № 731 о привлечении административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2012 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован нарушением административным органом порядка составления протокола об административном правонарушении, выразившимся в ненадлежащем уведомлении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а именно: уведомление о составлении протокола вручено директору филиала общества, а не по месту нахождения юридического лица, отсутствует дата вручения уведомления.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление миграционной службы обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что в материалах дела имеется доказательство уведомления юридического лица посредством направления телеграммы, никаких ходатайств от законного представителя юридического лица не поступало. Кроме того, административный орган полагает, что вручение уведомления о дате и месте составления протокола директору филиала свидетельствует о надлежащем извещении общества, поскольку руководитель филиала имеет доверенность и в силу должностной инструкции вправе действовать от имени строительной организации без доверенности. По существу выявленного правонарушения заинтересованное лицо указывает, что согласно копиям зарплатных ведомостей заработную плату иностранному работнику уплачивало именно ООО «Мосгидроспецстрой»; ООО «Омега», с которым согласно позиции заявителя жалобы был заключен договор аутстаффинга, согласно сведениям Государственной инспекции труда в Краснодарском крае уведомления о заключении трудовых договоров с иностранными работниками не представляло.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласилось с доводами Управления, просит решение суда оставить без изменения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2013 производство по делу приостанавливалось до рассмотрения ВАС РФ дела № А32-40142/2011.

В связи с отказом определением ВАС РФ от 08.04.2013 в передаче дела № А32-40142/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2012 и постановления ФАС СКО от 17.12.2012 отказано, определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 производство по делу возобновлено, дело назначено к судебному разбирательству.

В связи с нахождением в очередном ежегодном оплачиваемом отпуске на основании распоряжения председателя административной коллегии от 18.06.2013 в составе суда произведена замена судьи Сурмаляна Г.А. на судью Гуденица Т.Г. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании  представитель общества  с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая решение  суда законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в следующей части.

Как следует из материалов дела, в ходе совместной проверки Управления и УМВД России по г. Сочи Краснодарского края 19.08.2011 установлено, что общество с ограниченной ответственностью «Мосгидроспецстрой» является подрядчиком, осуществляющим строительство (реконструкцию) жилого дома по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Мира, д. 12.

При этом установлено, что на строительном объекте осуществляет трудовую деятельность гражданин республики Молдова Бурка Олег, дата рождения 24.03.1986, в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома.

При этом уведомление о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности обществом в нарушение п. 4.7 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 25.07.2002 и п. 2 Приложения № 6 к Приказу ФМС России № 147 «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении ИГ и ЛБГ трудовой деятельности на территории РФ» от 28.06.2010 г.в адрес миграционной службы не направлено.

Таким образом, Управлением выявлен факт нарушения обществом правил привлечения иностранных граждан к тубовой деятельности в РФ, выразившееся в неуведомлении органа миграционного контроля о факте привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Бурка Олега.

По данному факту Управлением 14.09.2011 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 363639.

Постановлением от 06.10.2011 по делу № 731 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, суд первой инстанции пришёл к выводу о нарушении административным органом порядка составления протокола об административном правонарушении, выразившемся в ненадлежащем уведомлении юридического лица о времени и месте составления протокола – уведомление вручено директору филиала, на уведомлении отсутствует дата вручения.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, которому разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В отсутствие законного представителя протокол об административном правонарушении может быть составлен при наличии доказательства его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 24.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Согласно материалам дела протокол об административном правонарушении № 363639 от 14.09.2011 составлен в отсутствие законного представителя общества.

О времени и месте составления протокола на 14.09.2011 на 15 часов 00 минут юридическое лицо извещено путем вручения уведомления директору филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» в г. Сочи Агульяну В.П., о чем свидетельствует его собственноручная подпись на уведомлении (том 1, л.д. 76).

Тот факт, что на уведомлении отсутствует дата его вручения, не свидетельствует о том, что указанное уведомление несвоевременно получено лицом, расписавшимся в нем в подтверждение факта его получения. Какие-либо возражения о несвоевременности его получения директором филиала не заявлялись ни при получении уведомления, ни в дальнейшем в ходе производства по делу об административном правонарушении. Ходатайство об отложении даты составления протокола об административном правонарушении, не заявлялось.

Следовательно, административным органом приняты достаточные и надлежащие меры для извещения юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого постановления по существу правонарушения, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от тридцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечаниям к указанной части в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

В соответствии с пункта 4.7 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» организации, оказывающие услуги по трудоустройству иностранных граждан на территории Российской Федерации, в течение трех рабочих дней со дня трудоустройства иностранного гражданина обязаны уведомлять об этом территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

Порядок представления уведомления о трудоустройстве иностранного гражданина на территории Российской Федерации и его форма устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции.

Как следует из материалов дела, в ходе совместной проверки Управления и УМВД России по г. Сочи Краснодарского края 19.08.2011 установлено, что общество с ограниченной ответственностью «Мосгидроспецстрой» является подрядчиком, осуществляющим строительство (реконструкцию) жилого дома по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Мира, д. 12. При этом установлено, что на строительном объекте осуществляет трудовую деятельность гражданин республики Молдова Бурка Олег, дата рождения 24.03.1986, в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома.

Однако уведомление о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности обществом в нарушение вышеуказанных правовых норм в адрес миграционной службы не направлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт совершения обществом вмененного ему правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина юридического лица выражается в непринятии всех необходимых мер для соблюдения требований миграционного законодательства.

Общество в обоснование отсутствия состава правонарушения указывает, что указанный работник осуществлял трудовую деятельность в рамках заключенного 27 мая 2011 года с ООО «Омега» договора аутстаффинга № 16/3. В соответствии с п. 1.2 договора его предметом является услуга по предоставлению труда работников, состоящих в трудовых отношениях с ООО «Омега» при соблюдении трудового законодательства, коллективного договора, а также иных норм трудового