Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2013 по делу n А53-35635/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

отказа от льготных билетов у ОАО «Аэрофлот» отсутствует.

С учётом изложенного, ОАО «Аэрофлот» нарушило пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части отказа от тарифов экономического класса «UPROWRF» («UPRRF»), «LPXOWRF» («LPXRF»), «WPXOWRF» («WPXRF») на осуществление пассажирских перевозок на авиалинии Ростов-на-Дону – Москва – Ростов-на-Дону при наличии спроса на указанные тарифы.

Экономические и технологические основания ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» для отказа от продажи билетов по тарифам «KSALEOW» («KSALERT») и «LSALEOW» («LSALERT») на маршруте Ростов-на-Дону – Москва, Москва – Ростов-на-Дону отсутствуют. Материалы дела подтверждают, что спрос на указанные тарифы среди пассажиров ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» был значительный: на начало 2012 года более 42% всех проданных билетов приходилось на отменённые тарифы, на начало марта 2012 года было выкуплено более 81% предлагаемых к продаже билетов, что превышает средний уровень занятости кресел ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр».

Деятельность авиакомпаний на пассажирских авиаперевозках представляет оказание услуг по перевозке пассажиров по ряду направлений и маршрутов, с большей или меньшей рентабельностью, немаловажным фактором является также фактор сезонности при определении прибыли авиакомпании. С учётом этого, судить о наличии возможности рентабельного оказания услуг по перевозке пассажиров следует в целом по авиакомпании. Так, рентабельность оказания услуг по основной деятельности ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» в соответствии с бухгалтерской отчётностью за 2011 год составила 0,48%, а по итогам 1 полугодия 2012 года – 5,23%.

С учётом изложенного и пояснений ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», отказ от тарифов «KSALEOW» («KSALERT») и снижение доли проданных билетов «LSALEOW» («LSALERT») до 0,1% на маршруте Ростов-на-Дону – Москва, Москва – Ростов-на-Дону с марта 2012 года со стороны ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» имел целью повышение рентабельности авиаперелётов. При этом, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» фактически отказалось от продажи билетов в экономическом классе, так как минимальная стоимость билета была повышена в 2 раза.

Авиакомпания вправе варьировать количество билетов по различным тарифам, отпускаемых в продажу, для наиболее оптимального распределения стоимости рейса: увеличение доли более дешёвых билетов в «мёртвый» сезон и соответствующее снижение в наиболее доходный сезон полётов (сезон отпусков).

Однако, факт отказа ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» от продажи тарифов экономического класса «KSALEOW» («KSALERT») и «LSALEOW» («LSALERT») свидетельствует о намерении ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» отказаться от сегмента льготных авиаперевозок для пассажиров, в силу изменения структуры рынка пассажирских авиаперевозок (увеличения доли ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр»).

Уход с рынка авиакомпаний ООО «Авианова», ЗАО «СкайЭкспресс» привёл к росту объёма продаж пассажирских билетов ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» и соответственно прибыли ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр». Повышения рентабельности авиалинии ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» могло достигнуть и при сохранении квоты для льготных тарифов «KSALEOW» («KSALERT»), «LSALEOW» («LSALERT»). Таким образом, экономическое обоснование отказа от льготных билетов у ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» отсутствует.

С учётом изложенного, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» нарушило пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части отказа от тарифов экономического класса «KSALEOW» («KSALERT») и «LSALEOW» («LSALERT») на осуществление пассажирских перевозок на авиалинии Ростов-на-Дону –Москва – Ростов-на-Дону при наличии спроса на указанные тарифы.

Экономические и технологические основания ОАО «Авиакомпания «Сибирь» для отказа от продажи билетов по тарифам «WSALEOW» («WSALERT»), «WPOOW» («WPORT») на маршруте Ростов-на-Дону – Москва отсутствуют. Материалы дела подтверждают, что спрос на указанные тарифы среди пассажиров ОАО «Авиакомпания «Сибирь» был значительный: на начало 2012 года более 26% всех проданных билетов приходилось на отменённые тарифы.

Деятельность авиакомпаний на пассажирских авиаперевозках представляет оказание услуг по перевозке пассажиров по ряду направлений и маршрутов, с большей или меньшей рентабельностью, немаловажным фактором является также фактор сезонности при определении прибыли авиакомпании.

Согласно пояснениям ОАО «Авиакомпания «Сибирь», компания не осуществляет расчёт плановых и фактических уровней рентабельности отдельных маршрутов. С учётом этого, судить о наличии возможности рентабельного оказания услуг по перевозке пассажиров следует в целом по авиакомпании. Так, рентабельность оказания услуг по основной деятельности ОАО «Авиакомпания «Сибирь» в соответствии с бухгалтерской отчётностью за 2011 год составила 8,24%, а по итогам 1 полугодия 2012 года – 1,2%.

С учётом изложенного и пояснений ОАО «Авиакомпания «Сибирь», отказ от тарифов WSALEOW» («WSALERT»), «WPOOW» («WPORT») на маршруте Ростов-на-Дону – Москва, Москва – Ростов-на-Дону с марта 2012 года со стороны ОАО «Авиакомпания «Сибирь» имело целью повышение рентабельности авиаперелётов. При этом, ОАО «Авиакомпания «Сибирь» фактически отказалось от продажи билетов в экономическом классе, так как минимальная стоимость билета была повышена на 227%.

Авиакомпания вправе варьировать количество билетов по различным тарифам, отпускаемых в продажу, для наиболее оптимального распределения стоимости рейса: увеличение доли более дешёвых билетов в «мёртвый» сезон и соответствующее снижение в наиболее доходный сезон полётов (сезон отпусков).

Однако, фактический отказ ОАО «Авиакомпания «Сибирь» от продажи тарифов экономического класса «WSALEOW» («WSALERT»), «WPOOW» («WPORT») свидетельствует о намерении ОАО «Авиакомпания «Сибирь» отказаться от сегмента льготных авиаперевозок для необеспеченных пассажиров, в силу изменения структуры рынка пассажирских авиаперевозок (увеличения доли ОАО «Авиакомпания «Сибирь»).

Уход с рынка авиакомпаний ООО «Авианова», ЗАО «СкайЭкспресс» привёл к росту объёма продаж пассажирских билетов ОАО «Авиакомпания «Сибирь» и соответственно прибыли ОАО «Авиакомпания «Сибирь». Повышения рентабельности авиалинии ОАО «Авиакомпания «Сибирь» могло достигнуть и при сохранении квоты для льготных тарифов WSALEOW» («WSALERT»), «WPOOW» («WPORT»). Таким образом, экономическое обоснование отказа от льготных билетов у ОАО «Авиакомпания «Сибирь» отсутствует.

ОАО «Авиакомпания «Сибирь» нарушило пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части отказа от тарифов экономического класса «WSALEOW» («WSALERT»), «WPOOW» («WPORT») на осуществление пассажирских перевозок на авиалинии Ростов-на-Дону – Москва – Ростов-на-Дону при наличии спроса на указанные тарифы.

Согласно пункту 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаком ограничения конкуренции является рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

Выход с рынка пассажирских перевозок воздушным транспортом таких авиакомпаний как ООО «Авианова», ЗАО «СкайЭкспресс», занимавших более 20% рынка и специализировавшихся именно на продаже билетов экономического класса, привёл к распределению рассматриваемого рынка между ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» и ОАО «Авиакомпания «Сибирь», суммарная доля которых поднялась до 98%.

Это позволило ответчикам по данному делу, злоупотребив доминирующим положением, фактически повысить цены на авиаперевозки, отказавшись от значительного сегмента тарифов экономического класса, спрос на которые сохраняется.

Общие условия обращения товара на рынке (спрос, условия поставки, условия оплаты, таможенно-тарифное регулирование, законодательство и пр.) в рассматриваемый период не претерпели значительных изменений. Таким образом, фактический отказ авиакомпаний от продажи билетов по тарифам экономического класса привёл к росту минимальной стоимости перелёта на 100% – 227%, что подтверждает ограничение конкуренции со стороны авиакомпаний.

Довод заявителей о том, что «тариф на авиаперевозку» не может считаться товаром, судом отклоняется ввиду следующего.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Любой товар обладает двумя свойствами: потребительской стоимостью и стоимостью. Потребительская стоимость – способность вещи удовлетворять какую-либо человеческую потребность, то есть её полезность. Стоимость же – воплощённый в товаре и овеществленный в нём общественный труд товаропроизводителей (Большая советская энциклопедия: В 30 т. – М.: "Советская энциклопедия", 1969-1978).

Законодательство в области воздушных перевозок пассажиров предусматривает, что между двумя пунктами может быть установлено несколько пассажирских тарифов, различающихся по размеру денежной суммы (уровень тарифа) и/или условиями применения тарифа (пункт 15 Правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утверждённых приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 25.09.2008 № 155).

Обзор тарифов авиакомпаний, проведённый комиссией Ростовского УФАС России, показал, что тарифы различаются не только по цене, но по ряду условий. Например, условиями бронирования и оформления билета, правилами добровольного изменения даты вылета, условиями возврата билета.

Так, по данным ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» (приложение 1 к письму исх. № 1с-2398/12-1 от 25.05.2012, имеется в материалах дела) пассажирские тарифы ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» отличаются по следующим условиям:

- срок бронирования и оформления билета;

- правила добровольного изменения даты вылета;

- правило расчета суммы возврата денежных средств, при добровольном отказе от перевозки;

- скидки для детей;

- прочие скидки.

Таким образом, каждый тариф обладает различными характеристиками – ценой и потребительской ценностью (то есть совокупностью условий, определяющих выбор того или иного тарифа), что и является свойствами товара.

С учётом изложенного, Ростовское УФАС России обоснованно приняло в качестве отдельного товара – пассажирский тариф на авиаперевозку, на который есть спрос и соответствующее предложение.

ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» указало со ссылкой на данные, приведённые в пояснениях, на то, что действия ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» в условиях изменения тарифной «линейки» объясняются исключительно экономическими факторами на товарном рынке: изменение количества «специальных тарифов» позволило сократить фактические убытки от выполнения рейса «Москва – Ростов-на-Дону – Москва».

Однако в приведённых данных отсутствует информация о выручке от топливного сбора. Вместе с тем, доходы от уплаты топливного сбора с октября 2011 года до августа 2012 года выросли с 7,5 до 12,3 млн. руб. в месяц, что также следует учитывать при расчёте рентабельности.

Расчёт данных ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», проведённый специалистами Ростовского УФАС России показал, что ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», отказавшись от самых дешёвых тарифов, с учётом повышения спроса, значительно повысило рентабельность оказания своих услуг: с 3,36% в феврале 2012 года до 30,22% в августе 2012 года (с учётом выручки от топливного сбора).

ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», приведя данные в таблице, не указало на следующее. При относительно неизменном количестве рейсов и расходах, количество пассажиров увеличилось с октября 2011 года по август 2012 года более чем на 33%.

Повышение наполняемости кресел являлось главным фактором роста выручки ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр». Таким образом, объективные факторы для отказа от «специальных тарифов» у ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» отсутствовали. Единственной причиной отказа от тарифов явилось намерение авиакомпании получить большую прибыль.

По мнению ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», антимонопольный орган обязан был выяснить, имелась ли у перевозчика возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке авиаперевозок и в чём она состояла.

Данный довод судом отклоняется с учетом следующего.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

В рамках данного дела Ростовским УФАС России был составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону – г. Москва – г. Ростов-на-Дону, в соответствии с которым ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» занимает доминирующее положение на рынке.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что доминирующее положение даёт хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Однако указанные выше действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, согласно пункту 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаются признаками ограничения конкуренции.

Такие злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке как создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, создание дискриминационных условий, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара запрещены частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и не являются квалифицирующими признаками для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» также сослалось на то, что статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является «бланкетной» нормой.

Вместе с тем, пунктом 4 постановления Президиума ВАС России от 30.06.2008 № 30 установлено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий, прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», наличие