Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2013 по делу n А53-36362/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-36362/2012

15 июля 2013 года                                                                                 15АП-6792/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Михалицыной Л.В.,

при участии:

от заявителя: юрисконсульта Рябенко С.А. (доверенность от 10.01.13 № 270-8/104, сроком до 31.12.14), ведущего инженера-энергетика Бровикова В.П. (доверенность от 16.12.12 № 270-8/78); от заинтересованного лица: Алексенко И.В. (доверенность от 14.01.13 № 06, сроком до 31.12.13);

от третьего лица: ведущего юрисконсульта Рецлова С.О. (доверенность от 29.12.12 № 458, сроком до 31.12.13), представителя по доверенности Черватюка П.В. (доверенность от 11.06.13 № 642, сроком до 31.12.13);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Роствертол" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2013 по делу № А53-36362/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Роствертол" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица открытого акционерного общества "Донэнерго" о признании незаконным решения, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Роствертол» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными и отмене  решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 30.08.12г.  по делу № 5266/02, в соответствии с которым общество признано нарушившим ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – закон № 135-ФЗ). Общество ходатайствовало о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу заявления.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Донэнерго».

Решением от 27.03.13г. суд удовлетворил ходатайство общества о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу заявления и отказал обществу в удовлетворении заявления, сославшись на законность принятого комиссией управления решения. Этот вывод мотивирован тем, что общество в пределах границ балансовой принадлежности своих объектов электросетевого хозяйства общество осуществляет деятельность в качестве субъекта естественной монополии, в связи чем на деятельность общества на данном рынке распространяются ограничения, установленные ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ. В этом качестве общество обязано обеспечивать надежность снабжения потребителей электрической энергией и ее качество. Допустив прекращение снабжения потребителей электрической энергией на объектах электросетевого хозяйства, общество тем самым злоупотребило своим доминирующим положением на соответствующем рынке.

Не согласившись с решением суда, общество  обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Жалоба с дополнениями к ней мотивирована тем, что управление неверно квалифицировано деятельность общества в качестве действий субъекта естественной монополии; направив в адрес ОАО «Донэнерго» ответ 06.04.2010 (исх. №110-8/58) на его обращение общество не допустило нарушения требований закона № 135-ФЗ, так как не прекратило этим письмом перетока электроэнергии третьим лицам – абонентам  ОАО «Донэнерго» – переток был прекращён в 2008 году в связи аварией на ячейке № 14 и не возобновлён вплоть до рассмотрения апелляционной жалобы, для снабжения абонентов ОАО «Донэнерго» обществом устроено две новых ячейки, котоыре функционируют; содержавшаяся в указанном письме 2010 года информация о возможности прекращения перетока электроэнергии после ремонта ячейки  носила предположительный характер и это было вызвано прогнозируемым ростом энергопотребления общества в связи с получением гособоронзаказов до 2015 года. Так же не имеется оснований для вывода о наличии у общества обязанности по обеспечению перетока электроэнергии абонентам ОАО «Донэнерго», так как ОАО «Донэнерго» самовольно увеличило мощность передачи электроэнергии через ячейку, снабжая потребителей по второй категории надёжности, в то время, как согласовывалась третья надёжности. Общество согласия на изменение категории не давало.

Управление и ОАО «Донэнерго» в отзывах на апелляционную жалобу возражали против её удовлетворения, сославшись на законность оспариваемого решения комиссии управления и решения с суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнениями к ней доводы.

Представители управления и общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда и приведённые в отзывах на апелляционную жалобу доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.02.12 в управление поступило обращение (вх. №03/723) ОАО «Донэнерго» с просьбой рассмотреть на соответствие антимонопольному законодательству действия общества, выразившиеся в прекращении поставки электрической энергии (т.1, л.д. 67-68).

В своей жалобе ОАО «Донэнерго» ссылался на следующие доводы:

В 2005 году между ГП РО «Донэнерго», ОАО «Ростовэнерго», ОАО «Роствертол» подписан акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон, в соответствии с которым между сторонами была согласована однолинейная схема с указанием границ балансовой принадлежности своих сетей. Акт подтверждает надлежащее технологическое присоединение к электрической сети ОАО «Росвертол» ПС Р-7 трансформаторной подстанции (ТП) №645, принадлежащей ОАО «Донэнерго».

06.04.2010 (исх. №110-8/58) от общества поступило письмо, согласно которому плановый ремонта энергооборудования подстанций ОАО «Роствертол» на 2010 год ремонт ячейки, осуществляющей электроснабжение в сторону ТП-645 РГЭС, не запланирован.

На момент обращения в управление ТП №645 не получало питания от сетей общества, в результате чего была создана угроза прекращения подачи электрической энергии населению микрорайона, а также ряду общественных и государственных организаций.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении общества антимонопольного дела №526/02 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела комиссией управления было установлено, что электрические сети абонентов ОАО «Донэнерго» подключены только к электрическим сетям общества. Услуги по поставке электрической энергии, оказываемые обществом, не могут быть заменены услугами иных организаций. Таким образом, оказывая услуги по передаче электрической энергии, общество осуществляет деятельность в условиях естественной монополии и, как следствие, занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, а, следовательно, на него распространяются ограничения, установленные ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

В отношении общества комиссия управления пришла к следующим выводам: общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по розничной реализации электрической энергии в границах Ростовской области, а, следовательно, на него распространяются ограничения, установленные ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ; письмом от 06.04.10г. исх. № 110-8/58 общество уведомило ОАО «Донэнерго» о прекращении передачи электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО «Донэнерго»; общество незаконно прекратило поставку электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО «Донэнерго»; прекратив оказание услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО «Донэнерго» общество тем самым злоупотребило доминирующим положением, нарушив п. ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Указанные выводы комиссии управления явились основанием для вынесения 21.08.12г. решения о признании общества нарушившим нарушив п. 1 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ (т.1, л.д. 11-16).

На основании данного решения комиссией управления обществу выдано предписание от 30.08.2012 №626/02, в соответствии с которым обществу предписано прекратить нарушение ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ, выразившееся в ущемлении интересов ОАО «Донэнерго», а так же потребителей, энергоснабжение которых осуществляется посредством электросетевого хозяйства последнего, путём прекращения оказания услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО «Донэнерго» (т.1, л.д. 17-18).

Не согласившись с указанным решением комиссии управления, общество  обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало удовлетворению в связи со следующим.

Частью 1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ установлено, что заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов подлежит удовлетворению в случае их несоответствия законам, иным нормативным правовым актам и в случае реального нарушения ими прав и законных интересов обжаловавших эти акты лиц.

Оспариваемым решением комиссии управления общество признано нарушившим требования ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции и комиссии управления о том, что по отношению к ОАО «Донэнерго» общество функционирует в состоянии субъекта естественной монополии.

Так, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара, которая признается равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов, однако при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Как следует из ч. 5 ст. 5 закона № 135-ФЗ ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Основным критерием отнесения рынка к состоянию естественной монополии, указанным в ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее закон № 147-ФЗ), является невозможность потребителя заменить товары, производимые субъектами естественной монополии другими товарами.

Согласно ст. 3 закона № 147-ФЗ под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии – товарного рынка находящегося в условиях, при которых удовлетворение спроса эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

К таким рынкам ст. 4 закона № 147-ФЗ относит сферы, где оказываются услуги по передаче электрической энергии. Причем, как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.03г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – закон № 35-ФЗ), под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Таким образом, услуга по передаче электрической энергии не связана с наличием статуса сетевой организации либо гарантирующего поставщика, а положения, установленные пунктом 118 Правил № 530, приравнивают в правах и обязанностях (связанных с передачей электрической энергии) сетевые организации (оказывающие услуги по передаче электрической энергии на возмездной основе) и организации, к объектам электросетевого хозяйства которых присоединены энергопринимающие устройства потребителей (которые осуществляют данную деятельность на безвозмездной основе).

Часть 4 ст. 26 закона № 35-ФЗ не разграничивает сетевые организации и иных владельцев объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики. Все они не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов.

Частью 1 ст. 26 закона № 35-ФЗ ФЗ установлено, что технологическое        присоединение         к            объектам        электросетевого       хозяйства энергопринимающих устройств  потребителей электрической  энергии носит однократный характер. Таким образом, в рассматриваемом случае соблюдается критерий, установленный ст. 4 закона № 147-ФЗ. Общество осуществляет деятельность по передаче электрической энергии на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, что свидетельствует о наличии доминирующего положения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции и комиссии управления о наличии в оформленных письмом от 06.04.10г. исх.