Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2013 по делу n А53-36362/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

№ 110-8/58 действиях общества имеется запрещённое ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в прекращении обществом оказания ОАО «Донэнерго» услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства последнего.

Так, ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В п.п. 1-10 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ так же перечислены действия (бездействие), которые являются злоупотреблением доминирующим положением.

В своём решении комиссия управления в качестве нарушающего установленный ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрет на злоупотребление доминирующим положением квалифицировало оформленные письмом общества от 06.04.10г. исх. № 110-8/58 действия, состоящие в прекращении обществом оказания ОАО «Донэнерго» услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства последнего (перетоку электроэнергии).

Данный вывод суд первой инстанции обосновал ссылкой на следующие обстоятельства.

Согласно п.4 ст. 26 закона № 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого   хозяйства,   к   которым   в   надлежащем   порядке   технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров электроснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии.

Пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказании этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее – Правила № 861) установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать потоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Общество, является собственником спорного оборудование через которое осуществляется переток электроэнергии к ряду домов, в связи с чем суд признает заявителя надлежащим участником спорных правоотношений.

Как следует из материалов дела, в 2005 году между ГП РО «Донэнерго», ОАО «Ростовэнерго», ОАО «Роствертол» подписан акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон, в соответствии с которым между сторонами была согласована однолинейная схема с указанием границ балансовой принадлежности своих сетей. Акт подтверждает надлежащее технологическое присоединение к электрической сети ОАО «Росвертол» ПС Р-7 трансформаторной подстанции (ТП) №645, принадлежащей ООО «Донэнерго».

В связи с этим у ОАО «Донэнерго» отсутствует возможность отказаться от получения услуг по транспортировке электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства, находящегося во владении общества.

Из изложенного следует, что общество обязано в пределах границ балансовой принадлежности своих объектов электросетевого хозяйства обеспечивать надежность снабжения потребителей электрической энергией и ее качество.

С учётом этого, допустив прекращение снабжения потребителей электрической энергией на объектах электросетевого хозяйства, общество тем самым злоупотребило своим доминирующим положением на соответствующем рынке и правомерно признано оспариваемым в деле решением комиссии управления нарушившим установленный ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрет на злоупотребление доминирующим положением.

Вместе с тем, дополнительно изучив материалы дела, оценив правоотношения между обществом и ОАО «Донэнерго», на основе анализа которых комиссия управления пришла к выводу о злоупотреблении обществом доминирующим положением, суд апелляционной инстанции не поддерживает послужившего основанием для принятия комиссией управления оспариваемого в деле решения вывода о том, что направление обществом в адрес ОАО «Донэнерго» письмо общества от 06.04.10г. исх. № 110-8/58 свидетельствует о совершении обществом не соответствующих ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ действий, состоящих в прекращении обществом оказания ОАО «Донэнерго» услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства последнего (перетоку электроэнергии).

К этому выводу суд апелляционной инстанции пришёл на основании совокупной оценки следующих обстоятельств.

Приведёнными выше положениями закона № 35-ФЗ, Правил № 861 установлен запрет на прекращение собственниками и иными законными владельцами объектов электросетевого хозяйства перетока электроэнергии при условии надлежащего сложившегося технологического присоединения энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики.

При этом, антимонопольный орган вправе возбудить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в течение трёх лет с даты соответствующего нарушения.

Соответственно, решение о признании лица нарушившим установленные антимонопольным законодательством запреты должно приниматься по делу, возбуждённому в течение трёх лет с даты нарушения и при наличии у антимонопольного органа безусловных доказательств злоупотребления доминирующим положением в деянии субъекта, в отношении которого констатировано это нарушение.

Материалами дела подтверждается, что письмо общества от 06.04.10г. исх. № 110-8/58, действия по направлению которого квалифицированы комиссией управления в качестве нарушающего ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ прекращения обществом оказания ОАО «Донэнерго» услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства последнего (перетоку электроэнергии), не может быть квалифицировано в качестве доказательства совершения обществом в период составления данного письма действий по прекращению оказания услуг по перетоку электроэнергии, нарушающему установленный ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрет.

Это в частности обусловлено следующими обстоятельствами.

1)   переток электроэнергии на объекты электосетевого хозяйства ОАО «Донэнерго» через принадлежащую обществу ячейку № 14 был прекращён не в период направления обществом в адрес ОАО «Донэнерго»  указанного письма от 06.04.10г. исх. № 110-8/58, а 16.07.2008 года;

2)  переток электроэнергии был прекращён 16.07.08г. не по инициативе общества, в результате аварии на данной ячейке;

3)   указанный переток электроэнергии через ячейку № 14 не возобновлён с 18.07.08г. по дату принятия комиссией управления оспариваемого решения и на дату рассмотрения апелляционной жалобы в связи с тем, что ячейка № 14 не отремонтирована в связи с тем, что с 2008 года между обществом и ОАО «Донэнерго»  ведётся переписка по вопросу о том, кем и за чей счёт будет осуществлён данный ремонт;

4) письмо общества от 06.04.10г. исх. № 110-8/58 в адрес ОАО «Донэнерго», квалифицированное комиссией в качестве извещения обществом ОАО «Донэнерго»  о прекращении перетока электроэнергии через ячейку № 14, является очередным в составе переписки о том, кем и за чей счёт будет отремонтирована ячейка № 14, ведущейся между названными организациями с июля 2008 года, когда ячейка № 14 была отключена от питания в результате аварии;       

  5) права третьих лиц - абонентов ОАО «Донэнерго», энергоснабжение которых осуществлялось через ячейку № 14 до аварии на ней в июле 2008 года не были нарушены после аварийного прекращения перетока электроэнергии через ячейку № 14 с 18.07.08г. и до даты принятия комиссией управления оспариваемого решения (а так же на дату рассмотрения апелляционной жалобы), так как переток электроэнергии абонентам  ОАО «Донэнерго», ранее снабжавшимся через ячейку № 14 (т.1, л.д. 81-83), стал осуществляться обществом через две обустроенные обществом ячейки на РП -58 Л-6 и Л-30.

Перечисленные выше обстоятельства подтверждаются следующими имеющимися в материалах дела доказательствами:

- комиссионным актом общества от 30.07.08г. № 110-26/э, в котором указано, что 16.07.08г. в ячейке № 14 ПГВ 35/6 кВ из-за межфазного замыкания силового кабеля 6 кВ в сторону ТП-645 ОАО «Донэнерго» РГЭС сработала автоматика релейной защиты масляного выключателя; после устранения неисправности на силовом кабеле 21.07.08г. силами специалистов ОАО «Донэнерго» РГЭС, дежурная смена электромонтёров не смогла включить привод масляного выключателя ячейки № 14; после частичной разборки привода КВП-6-13 масляного выключателя было установлено, что сломан механизм рычагов свободного расцепления привода выключателя; в связи с этим комиссия приняла решение: отремонтировать привод масляного выключателя невозможно; необходимо полностью заменить ячейку; в ОАО «Донэнерго» РГЭС сообщено о выходе из строя масляного выключателя ячейки № 14 ПГВ 35/6 кВ (т.1, л.д. 87);

- комиссионным актом общества от 03.08.12г. № 110-528, в котором указано, что комиссия общества произвела расследование причин выхода из строя в том числе высоковольтной ячейки № 14 ТП 645 – РГЭС – сломан механизм рычагов свободного расцепления приводов включателя и установила, что оборудование ячейки к дальнейшей эксплуатации непригодно и подлежит замене на новое (т.1, л.д. 88);

- письмом общества в адрес ООО «Донэнергосбыт» от 24.07.08г. № 110-8/176, в котором общество сообщает об отключении ячейки № 14 ПГВ 35/6 кВ из-за неустранимого механического повреждения; предлагает адресату решить вопрос о её модернизации, с заменой масляного выключателя ВМП-10П на современный вакуумный, типа ВБЭТ; сообщает о том, что дальнейшее электроснабжение фидера ТП-645 будет осуществлено только после замены указанной ячейки (т.1, л.д. 153);

- ответом ОАО «Донэнерго» от 11.08.08г. № 24/2031 на указанное письмо общества от 24.07.08г. № 110-8/176, в котором ОАО «Донэнерго» сообщает о том, что одностороннее отключение питания ТП-645 возможно только при наличии заключения Ростехнадзора, что фактическкие действия общества по отключению питания ТП-645 могут привести у судебным искам к ОАО «Донэнерго» РГЭС со стороны абонентов, которые будут рассматриваться с участием общества; а так же об отказе от ремонта ячейки (т.1, л.д. 156);

- письмом ОАО «Донэнерго» от 28.03.10г. № 28/1604 в адрес общества, в котором ОАО «Донэнерго» сообщает обществу о том, что в связи с выходом из строя ячейки № 14 на ПС ПГВ-35/6 общества филиалом ОАО «Донэнерго» РГЭС нагрузки ТП-645 (ячейка № 14) и ТП-447 были аварийно переведены на РП-58 Л-6 и Л-30 и просит общество сообщить сроки ремонта аварийно отключённой ячейки № 14 (т.2, л.д. 49);

- ответом общества от 06.04.10г. № 110-8/58 на указанное обращение ОАО «Донэнерго» от 28.03.10г. № 28/1604, в котором сообщается о том, что на 2010 год ремонт ячейки № 14 обществом не планируется, что модернизация данной ячейки запланирована на 2011-2012 года и, в связи с возрастающим  энергопотреблением основного производства по выполнению оборонного Госзаказа, в дальнейшем будет использоваться для нужд общества (т.1, л.д. 72);

- пояснениями общества для управления от 25.03.13г. № 204-4 в ходе рассмотрения антимонопольного дела (т.1, л.д. 148-149);

- пояснениями заместителя главного инженера ОАО «Донэнерго» в адрес начальника правового управления ОАО «Донэнерго» от 13.06.13г. к письму общества, из которых следует, что в июле 2008 года прекратилось питание от резервной ячейки (т.2, л.д. 60);

- схемами электроснабжения ТП-645 до аварии на ячейке № 14 и после аварии на ячейке № 14 (т.1, л.д. 70, 179, т.2, л.д. 29, 30, 61, 62).

На основе совокупной оценки приведённых выше обстоятельств суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что комиссия управления на дату принятия оспариваемого решения не собрала достоверных доказательств о нарушающем антимонопольное законодательство прекращении обществом в 2010 году перетоке электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО «Донэнерго».

Перечисленные выше обстоятельства с подтверждающими их доказательствами указывают на то, что само по себе прекращение обществом перетока электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО «Донэнерго» не может быть квалифицировано в качестве злоупотребления со стороны общества своим доминирующим по отношению к ОАО «Донэнерго» положением, так как произошло вследствие аварии на данной ячейке, то есть, не по вине общества и в результате этого не были нарушены права третьих лиц – абонентов ОАО «Донэнерго», снабжавшихся через данную ячейку, так как они были переключены на две другие обустроенные обществом ячейки.

Об отсутствии реальности данного нарушения прав ОАО «Донэнерго» и третьих лиц косвенно свидетельствует значительный промежуток времени, через который ОАО «Донэнерго» подало жалобу на прекращение перетока в управление - ОАО «Донэнерго» подало жалобу от 29.02.12г. на действия общества по прекращению перетока электроэнергии через ячейку № 14 спустя более трёх лет после прекращения данного перетока  18.07.08г. и спустя более 1,5 лет с даты получения от общества очередного ответа на своё обращение от 28.03.12г. по поводу ремонта ячейки № 14 в письме от 06.04.10г.

С учётом изложенного, прекращение 18.07.08г. перетока через ячейку № 13 следует квалифицировать как аварийное, произошедшее не по инициативе и вне контроля со стороны общества, то есть, без его вины, в результате форсмажорных обстоятельств, и не повлекшее реального нарушения прав на получение элекитроэнергии третьих лиц – абонентов ОАО «Донэнерго».

Из приведённой выше переписки между обществом и ОАО «Донэнерго» явно следует, что фактически между данными организациями в результате аварийного прекращения 18.07.08г. перетока электроэнергии через ячейку № 14 существуют разногласия по вопросу о том, кто будет осуществлять ремонт данной ячейки, и за чей счёт это должно быть сделано – общества или ОАО «Донэнерго». Однако, комиссия управления в решении не оценивала данного вопроса и не квалифицировала в качестве нарушающего антимонопольное законодательство отказ общества от ремонта ячейки в с 2008 года по 2010 год за свой счёт – общество в письме от 06.04.10г. сообщило ОАО «Донэнерго» о планах на ремонт ячейки на 2011 – 2012 год.

В оспариваемом в деле решении комиссия управления в качестве нарушения антимонопольного законодательства так же квалифицировала не сообщение в письме общества от 06.04.10г. о том, что после ремонта ячейки в 2011-2012 годах переток электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО «Донэнерго» не будет осуществляться (угрозу прекращения будущего перетока), а оформленное указанным письмом прекращение перетока электроэнергии.

С учётом изложенного, арбитражный суд при проверке принятого комиссией управления решения обязан проверять законность