Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2013 по делу n А53-35639/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

подписан без замечаний.

Ходатайство ответчика о проведении комплексной трасолого-металловедческой экспертизы правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку ответчиком не были указаны обстоятельства, на основании которых можно было бы предположить, что обводная линия водопровода ответчиком не использовалась.

Обстоятельства, приведенные заявителем в апелляционной жалобе относительно обоснованности назначения по делу комплексной трасолого-металловедческой экспертизы, а также представленное заключение эксперта № 017-13-С, отклоняются апелляционным судом, поскольку доводов, аналогичных указанным, в суде первой инстанции ответчик не приводил.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (абзац шестой пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, а также новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, ответчиком не представлено доказательств отсутствия возможности заявить указанные доводы в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, поэтому суд апелляционной инстанции с учетом положений части 2, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает и не рассматривает новые доводы заявителя апелляционной жалобы, в связи с чем отказывает в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Довод заявителя жалобы о том, что при проведении проверки прибора учета 24.08.2012 участвовал неуполномоченный представитель абонента, не являющийся ответственным лицом за содержание узла учета, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Уведомление абонента о проведении проверки законодательством не предусмотрено.

В Правилах пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации не предусмотрено участие представителя абонента при проведении проверок со специально оформленными полномочиями.

При проведении проверки 24.08.2012 присутствовал работник абонента начальник котельной Куриченко, что не оспаривается заявителем жалобы. Полномочия данного лица явствовали из обстановки, в которой он действовал (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод ответчика о том, что судами неправильно применен пункт 77 Правил, является несостоятельным, поскольку названным пунктом Правил предусмотрены случаи, при которых плата абонента производится расчетным путем. К числу таких случаев отнесено нарушение абонентом целости пломб. При этом указанная норма отсылает к пункту 57 Правил только в части порядка определения количества отпущенной воды и принятых сточных вод, но не периода, в течение которого расчет производится в установленном пунктом 57 Правил порядке (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.02.2011 по делу N А56-24592/2009, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.07.2013 по делу N А53-33808/2012).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование истца о взыскании стоимости потребленной воды и принятых стоков является правомерным и подлежит удовлетворению в части за период с 25.04.2012 (следующий день после акта снятия контрольных показаний) по 24.08.2012 (день проведения обследования абонента), а не за весь спорный период с 01.11.2009 по 24.08.2012.

Вместе с тем при разрешении спора суд первой инстанции не учел следующее. На основании пункта 57 Правил расчет количества отпущенной воды определяется исходя диаметра водопроводного ввода в точке присоединения (в данном случае 100 мм) к системе водоснабжения полным сечением при неизменной скорости движения воды 1,2 метра в секунду при круглосуточном действии за период отсутствия водомеров.

Предприятие произвело расчет со ссылкой на таблицу Шевелева, однако правомерность применения этой таблицы для определения объема поданной воды предприятие не обосновало (аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.09.2010                     № А53-31729/2009).

В свою очередь ответчик представил расчет пропускной способности водопроводного ввода с использованием физических формул, в соответствии с которыми ежесуточный объем с учетом упомянутых показателей составил 813,9 куб. м (V= 24 ч. х 3600 с. х 1,2 х 3,14 х (0,1)2/ 4).

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит обоснованным расчет задолженности ответчика, выполненный истцом за период с 25.04.2012 по 24.08.2012  по пропускной способности трубы диаметром 100 мм полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду на сумму 4 089 511 руб. 44 коп. (с учетом произведенной ответчиком оплаты потребленной воды и сброшенных стоков за период с мая по август 2012 года в размере 256 033 руб. 33 коп.).

Поскольку ответчиком не представлены доказательства погашения указанной задолженности, а равно прекращения обязательства по ее оплате иными предусмотренными законом способами на дату вынесения решения, суд пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца задолженность в размере 4 089 511 руб. 44 коп.

Госпошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит отнесению на сторон по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы отказано, ЗАО «Фармадар Картона Лимитед» подлежат возвращению 20 000 рублей, внесенных на депозитный счет апелляционного суда в качестве подтверждения оплаты экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2013 по делу                 № А53-35639/2012 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Взыскать с закрытого акционерного общества «Фармадар Картона Лимитед» (ИНН 615401001, ОГРН 1026102573001) в пользу муниципального унитарного предприятия «Управление «Водоканал» (ИНН 6154051373, ОГРН 1026102579007) задолженность в размере 4 089 511 руб. 44 коп.

В остальной части иска - отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Фармадар Картона Лимитед» (ИНН 615401001, ОГРН 1026102573001) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 23 180,92 руб.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия «Управление «Водоканал» (ИНН 6154051373, ОГРН 1026102579007) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 40 000 руб.»

Взыскать с муниципального унитарного предприятия «Управление «Водоканал» (ИНН 6154051373, ОГРН 1026102579007) в пользу закрытого акционерного общества «Фармадар Картона Лимитед» (ИНН 615401001, ОГРН 1026102573001) 90 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Фармадар Картона Лимитед» (ИНН 615401001, ОГРН 1026102573001) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 20 000 рублей, перечисленных по платежному поручению от 15.04.2013 № 1128.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Б.Т. Чотчаев

Судьи                                                                                             О.А. Еремина

С.А. Кузнецов