Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 по делу n А01-1071/2006. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Таким образом, акт № 2 составлен и подписан со стороны департамента и приглашенных им на возмездной основе лиц. Вместе с тем суд не может считать приглашенных работников независимыми и объективными, поскольку с ними были заключены договоры возмездного оказания услуг, а значит, указанные лица получили вознаграждение за свою работу. Никаких доказательств согласования либо подписания данного акта со стороны ООО «Стройкомплекс» либо иных независимых лиц представлено не было. С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что представленный акт № 2 не может являться доказательством, подтверждающим ненадлежащее выполнение ООО «Стройкомплекс» своих обязательств по выполнению ремонтно-строительных работ на объекте. Апелляционный суд соглашается с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из материалов дела, департамент подписал акты выполненных обществом работ без возражений.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указал, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. При этом заказчик должен предоставить доказательства наличия брака в работах, завышение в актах объемов либо стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Таким образом, поскольку обществом отрицается факт нарушения с его стороны условий спорных договоров, акт № 2 от 03.05.2006 г. обществом не подписан, то суд первой инстанции обосновано не принял указанный документ в качестве надлежащего доказательства по делу, ввиду чего обосновано назначил проведение по делу судебной экспертизы.

Проведенная государственным учреждением - Краснодарской лабораторией судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации экспертиза не дала однозначные и исчерпывающие ответы на поставленные вопросы. Так, из шести поставленных перед экспертами вопросов однозначный вывод сделан только по первому вопросу о том, что выполненный объем строительных работ определяется как реконструкция объекта и произведенные работы относятся к реконструкции. По остальным вопросам однозначных и исчерпывающих ответов данная экспертиза не дала. Таким образом, экспертное заключение от 15.12.2006 г. не является достаточным доказательством по делу, однако в части указания на характер выполненных работ, а именно на то, что выполненные работы надлежит квалифицировать как реконструкцию объекта - данное заключение может быть рассмотрено судом как одно из доказательств по делу, поскольку неясностей и противоречий при ответе на указанный вопрос в заключении апелляционным судом не установлено. Кроме того, данный вывод экспертов подтверждается и представленным в материалы дела сводным экспертным заключением № 110/106 от 13.07.2004 г. (т. 4 л.д. 50 – 53).

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 АПК РФ).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением, причем несогласие это способно сложиться при анализе данного заключения и сопоставлении его с остальной доказательственной информацией.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Республики Адыгея определением от 16.05.2008 г. обосновано назначил повторную строительно-техническую экспертизу по первичным вопросам, указанным в определении Арбитражного суда Республики Адыгея от 24.08.2006 г., с уточнениями по данным вопросам. Проведение экспертизы было поручено экспертам Межрегионального института независимых судебных экспертиз в г. Москве.

Согласно заключению повторной строительно-технической экспертизы некоммерческого партнерства «Межрегионального институт независимых судебных экспертиз» в результате неправильного оформления и составления смет, актов по форме КС-2 в части формирования стоимости работ, транспортных расходов и заработной платы, применения поправочных коэффициентов на накладные расходы и плановые накопления цена ремонтно-строительных работ завышена на 3 730 767,50 руб.

Судом первой инстанции установлено, что в данном заключении имеются технические ошибки. Так, на стр. 8 экспертного заключения, где приведен реестр затрат и завышения стоимости работ по капитальному ремонту по договору № 3 от 20.02.2004 г., в графе 3 при сложении сумм строк с 1 по 4 в строке итого должна получиться сумма 901 941 руб., однако, в заключении в строке итого указана сумма 303 165 руб., что свидетельствует по мнению суда первой инстанции о грубой технической ошибке при подсчете. Также в графе 4 реестра при сложении сумм строк с 1 по 4 в строке итого должна получиться сумма 636 962 руб., в заключении экспертизы в строке итого указана сумма 636 959 руб., что говорит о допущении технических ошибок при проведении подсчетов.

Оценив указанное заключение по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции указал, что при наличии грубых технических ошибок и несоответствий не представляется возможным определить размер завышения сметной стоимости при проведении ремонтно-строительных работ по объекту «Капитальный и текущий ремонт здания Майкопский гарнизонный военный суд по ул. Михайлова 6а в г. Майкопе».

Департамент не соглашается с указанными выводами, указывает в апелляционной жалобе на то, что суд дал ошибочную оценку заключению повторной строительно-технической экспертизы от 04.06.2008 г., поскольку в экспертном заключении допущены арифметические ошибки, но никак технические.

В обоснование своих доводов заявитель указывает, что арифметической ошибкой является ошибка, допущенная при подсчете, но никак не в результате применения методики подсчета. Однако с данным утверждением заявителя апелляционной жалобы, возможно было бы согласиться при условии, если бы эти ошибки действительно были бы допущены при подсчете, а никак не в результате применения не верной методики подсчета (на что указывает сам заявитель в апелляционной жалобе) или же в результате неверно взятых исходных данных. Не считается арифметической ошибкой, если расчет по существу произведен неверно, т.е. когда избран совершенно другой принцип расчета (методика расчета) или когда неверно взяты исходные данные.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

С целью установления являются допущенные экспертом ошибки в данном им заключении арифметическими, или же они допущены вследствие применения неправильной методики расчета или неверно взятых исходных данных определением апелляционного суда от 29.10.2008 г. эксперт Межрегионального института независимых судебных экспертиз Дашко Виктор Игнатович был вызван в судебное заседание для дачи пояснений относительно составленного им в рамках проводимой по делу судебной экспертизы.

Кроме этого, эксперту было предложено дать письменные пояснения по выполненному экспертному заключению с учетом указаний суда первой инстанции о выявленных в заключении технических ошибок и несоответствий.

Эксперт Дашко Виктор Игнатович в судебное заседание не явился, письменных пояснений по выполненному экспертному заключению в суд не представил.

10.12.2008 г. в апелляционный суд по средствам факса поступил нечитаемый листок нетрудоспособности, содержащий дописку сделанную неустановленным лицом о том, что этот документ свидетельствует о том, что Дашко Виктор Игнатович нетрудоспособен с 10.12.2008 г.

После оглашения апелляционным судом резолютивной части постановления по настоящему делу (11.12.2008 г. в 16 час. 53 мин.) в апелляционный суд поступили пояснения по вопросу наличия технических ошибок и несоответствий в заключении эксперта, выполненных экспертом МИНСЭ по материалам уголовного дела № А01-1071/2006-8, подписанные директором Межрегионального института независимых судебных экспертиз В.В. Ястребовым. Хотя указанные пояснения были представлены в суд после оглашения резолютивной части настоящего постановления и никаким образом на результаты рассмотрения апелляционной жалобы не повлияли, апелляционный суд считает необходимым дать им оценку, поскольку содержание указанных пояснений косвенно подтверждает сомнения ООО «Стройкомплекс» в объективности заключения повторной экспертизы, в силу следующего.

Эксперт - особый субъект, уполномоченный законом и судом на проведение экспертизы. Согласно закону к эксперту предъявляются строгие профессиональные и этические требования.

Основное требование, предъявляемое к судебному эксперту (экспертному учреждению), - это наличие специальных знаний. Кроме того, эксперт (экспертное учреждение) не может выступать в деле в качестве такового, если он лично прямо или косвенно заинтересован в его исходе. Это положение закреплено в ст. 23 АПК РФ.

Принцип состязательности в арбитражном судопроизводстве предполагает наличие возможности применения независимых экспертных исследований в целях установления истины. При этом независимость это не только - правовая, но и нравственная категория. Она всегда предполагает возможность и допустимость определенного выбора определенных желаемых форм поведения. Эксперт - сведущее лицо, высококвалифицированный профессионал в определенной области человеческой деятельности, дорожащий своим добрым именем и деловой репутацией. Своей деловой репутацией должно дорожить и экспертное учреждение - в котором работает эксперт.

Судебное разбирательство в итоге своем должно гарантировать объективную, но не субъективную (воспринятую) справедливость вердикта, ввиду чего заключение эксперта (экспертного учреждения), а также все письменные пояснения, даваемые экспертом или учреждением в котором он осуществляет свою трудовую деятельность, должны быть лаконичны, отвечать этическим и нравственным требованиям и не вступать в конфликт сторон настоящего спора.

Представленные в апелляционный суд пояснения подписанные директором Межрегионального института независимых судебных экспертиз В.В. Ястребовым не отвечают указанным выше требованиям.

Так, в представленных пояснениях указано: « … ООО фирма «Стройкомплекс» планировала конфликтную ситуацию; … ответчику полезно будет знать одно из требований законодательства к заключению эксперта…».

Употребление указанных формулировок в официальных пояснениях экспертного учреждения является не допустимым, поскольку может быть расценено участниками процесса как отсутствие независимости эксперта (экспертного учреждения) или же как то, что эксперт (экспертное учреждение) является одной из сторон конфликта.

Представленные пояснения экспертного учреждения не могут быть оценены апелляционным судом как доказательство по делу, поскольку поступили в суд после оглашения резолютивной части постановления и подписаны лицом, не проводившим экспертного исследования, а именно руководителем экспертного учреждения.

Апелляционным судом также были выявлены следующие недостатки экспертного исследования проведенного экспертом Межрегионального института независимых судебных экспертиз в связи с которым его нельзя принять в качестве надлежащего доказательства по делу.

Так в экспертном заключении указывается, что определить фактически выполненные подрядчиком работы по спорным договорам не представляется возможным, поскольку отсутствует исполнительная документация, далее эксперт указывает, что имеющиеся в материалах дела документы позволяют определить величину затрат и превышения сметной стоимости подрядной организации. Какие именно документы позволяют определить величину затрат и превышения сметной работ эксперт не указывает, однако из приведенных в заключении реестров усматривается, что такими документами являются локальные сметы и акты о приемке выполненных работ. При этом остается не ясным, что мешало эксперту при наличии согласованных сторонами локальных смет и актов о приемке выполненных работ произвести фактическое измерение и исследование спорного объема подрядных работ и ответить на поставленные судом вопросы об объеме и стоимости расхождений фактически выполненных работ локальным сметам и актам формы КС-2. Практика проводимых в рамках иных арбитражных дел строительно-технических экспертиз подтверждает возможность определения объема фактически выполненных работ при наличии согласованной сторонами сметы, подписанных актов выполненных работ и при отсутствии исполнительной документации. Из экспертного заключения не следует, что экспертом проводился фактический осмотр спорного объекта подрядных работ с целью установления фактически выполненного подрядчиком объема работ.

Указание в заключении повторной судебной экспертизы на то, что судить, выполнены ли фактически подрядчиком работы по спорным договорам не представляется возможным, поскольку отсутствует исполнительная документация, а также указание заявителя жалобы на то, что данный факт свидетельствует о завышении физических объемов выполненных работ и завышении стоимости работ в актах КС-2, не может быть положено в основу судебного решения также в силу следующего.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно этой статье обязанность подрядчика передать заказчику информацию об объекте подряда не носит общего характера и возникает в двух случаях: а) когда это предусмотрено договором; б) когда без такой информации невозможно использование работы для ее целей. Объем информации в первом случае должен согласовываться в договоре, во втором - определяться технической