Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2013 по делу n А53-30107/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

исковых требований указал, что вследствие названных незаконных действий с 16.04.2012 по 26.07.2012 не имел возможности осуществлять обычную предпринимательскую деятельность в своем обособленном подразделении. В частности, общество сослалось на то, что ООО «Концепт» является агентом по распространению билетов ВНТЛ Бинго-Бум. ООО «Концепт» занимается реализацией лотерейных билетов Бинго-Бум, и выплачивает выигрыши тем участникам лотереи, которых ООО «Бинго-Бум» считает победителями, чьи лотерейные билеты имеют выигрышную комбинацию. Как следует из пояснений истца, для того, чтобы участник лотереи мог приобрести лотерейный билет, активировать лотерейный билет и следить за процессом розыгрыша призового фонда, в арендованном ООО «Концепт» помещении расположено следующее оборудование: 1) оборудование кассира (монитор (изъят 1 шт.), системный блок «Апит» - тонкий клиент, web-камера и термопринтер) - для фиксации продажи лотерейного билета и фиксирования выданного авансового платежа или выигрыша по выигравшему билету; 2) оборудование, размещенное на стене помещения - это ряд телевизоров для трансляции с телеканала Бинго-Бум и показа лототрона и ведущих комментарии во время розыгрыша (изъяты 3 шт.). Во время розыгрыша идут титры с именами участников тиражной комиссии. В этом же ряду находятся телевизоры с изображением выпадающих шаров крупным планом, также находится информация по всем выпавшим шарам этого тура и выигрышам (изъяты 3 шт.); 3) на столах находятся мониторы (изъяты 22 шт.) с изображением того лотерейного билета, который участник лотереи активировал для участия в лотерее. Рядом с монитором находится web-камера, которая фиксирует, не является ли билет поддельным, не является ли билет ранее сыгранным и прочее. Как указывает истец, находясь перед этим монитором, клиент наблюдает за процессом розыгрыша и сличает выпадающие шары с числами на билете. Выпавшие номера зачеркиваются автоматически, что также отображается на мониторе.

Пояснения истца о взаимодействии всех составных частей программно-аппаратного комплекса «Бинго-Бум» подтверждены, в том числе представленным им заключением специалиста Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий от 05.12.2011 № 8579. В подтверждение использования изъятого оборудования при осуществлении предпринимательской деятельности общество представило соответствующие доказательства.

Таким образом, без изъятого оборудования невозможна реализация билетов, наблюдение за ходом розыгрыша призового фонда и участие в розыгрыше призового фонда лотереи.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает установленным как факт противоправности действий должностных органов внутренних дел, выразившихся в изъятии у истца спорного оборудования, так и факт нарушения этими действиями прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности.

В предмет иска входит требование о взыскании убытков в сумме агентского вознаграждения, равное сумме, оставшейся у истца от реализации лотерейных билетов после выплаты победителям лотереи выигрышей и перечисления принципалу (ООО «Бинго-Бум») средств в размере 10,4 % от выручки от реализации лотерейных билетов.

По своей правовой природе данное требование представляет собой требование о взыскании упущенной выгоды.

Удовлетворение данного требования обусловлено доказанностью не только противоправности поведения делинквента и его вины, но и размера причиненного вреда и причинно-следственной связи между противоправными действиями и убытками, в том числе их размером.

В качестве доказательств размера упущенной выгоды и причинно-следственной связи истцом представлены договор аренды нежилого помещения от 25.01.2012 г. № 1-ЛТУ-12, который подтверждает наличие у общества помещения для осуществления деятельности; акты приема-передачи лотерейных билетов, подтверждающие наличие у общества лотерейных билетов для реализации; приказ об утверждении штатного расписания от 30.03.2012 г. № 5 и штатное расписание общества, подтверждающие наличие у общества персонала для осуществления деятельности; отчеты агента за период с февраля по сентябрь 2012 г., а также платежные поручения на отчисления организатору лотереи, подтверждающие реальность осуществления деятельности обществом при наличии соответствующего оборудования. Имущество истца в виде 23 мониторов и 6 информационных мониторов (телевизоров) было изъято 16.04.2012 г., а возвращено 26.07.2012 г. Истец определяет размер упущенной выгоды исходя из результатов соответствующей хозяйственной деятельности за период, предшествовавший изъятию оборудования, и период после возвращения оборудования, а именно при расчете суммы упущенной выгоды истцом произведен расчет, из которого следует, что из отчетов истца (агента) за февраль, март, апрель и июль 2012 вознаграждение агента составило 488 908 рублей, или 6 035 рублей 90 копеек за сутки (29 суток в феврале, 31 суток в марте, 16 суток в апреле, 5 суток в июле) и исходя из данных показателей истец произвел расчет суммы упущенной выгоды. Время отсутствия оборудования составило 101 сутки в связи с чем, истец счел, что сумма упущенной выгоды составила 609 625 рублей 90 копеек.

Суд первой инстанции не исследовал и не опроверг представленные доказательства, не мотивировал, почему изъятие спорного оборудования не влечет причинение убытков в виде упущенной выгоды за период простоя.

Вывод суда первой инстанции о том, что обществом не доказан факт изъятия всего оборудования, которое использовалось в предпринимательской деятельности опровергается имеющимися в материалах дела договором аренды оборудования от 20.02.2012 г. с дополнительным соглашением № 1 от 01.04.2012 г. и протоколом осмотра места происшествия от 16.04.2012 г., из которых видно, что из помещения общества было изъято абсолютно все оборудование.

Суд первой инстанции отказал в иске в части требования о взыскании упущенной выгоды по основанию недоказанности размера причиненного вреда, оценив данные доказательства в качестве недостоверных.

При этом суд первой инстанции не принял во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу о доказывании убытков, подлежащих возмещению нарушителем субъективного гражданского права, изложенную в постановлении от 6 сентября 2011 года № 2929/11. В соответствии с данной правовой позицией объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права. Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Как указано выше, в обоснование размера убытков и причинно-следственной связи истец представил в дело договор аренды нежилого помещения от 25.01.2012 г. № 1-ЛТУ-12, который подтверждает наличие у общества помещения для осуществления деятельности; акты приема-передачи лотерейных билетов, подтверждающие наличие у общества лотерейных билетов для реализации; приказ об утверждении штатного расписания от 30.03.2012 г. № 5 и штатное расписание общества, подтверждающие наличие у общества персонала для осуществления деятельности; отчеты агента за период с февраля по сентябрь 2012 г., а также платежные поручения на отчисления организатору лотереи, подтверждающие реальность осуществления деятельности обществом при наличии соответствующего оборудования.

Из статьи 67 АПК РФ следует, что относимость доказательств выражается в том, что они имеют отношение к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу. Указанные выше доказательства представленные истцом содержат сведения, которые имеют отношение к установлению имеющих юридическое значения для настоящего дела обстоятельств – размеру убытков и причинно-следственной связи, а, следовательно, являются относимыми.

Действующее законодательство не устанавливает в качестве единственно допустимого доказательства при споре о возмещении вреда заключение судебной экспертизы. Тот факт, что истец не заявлял о назначении по делу судебной экспертизы, не означает отсутствие в деле допустимых доказательств размера вреда и причинно-следственной связи.

При оценке достоверности представленных истцом доказательств размера причиненных убытков и причинно-следственной связи апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Вступившим в законную силу судебным актом признаны незаконными действия должностных лиц ответчиков.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиками не были представлены доказательства иного размера упущенной выгоды отличного от определенного истцом в исковом заявлении.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 года № 12505/11 по делу № А56-1486/2010).

В силу изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о недостоверности представленных обществом доказательств по причине их одностороннего характера. При этом вывод суда первой инстанции о том, что расчет истца не подтвержден первичными документами противоречит представленным в материалы дела доказательствам, о которых было указано выше в тексте настоящего постановления.

Поскольку в результате незаконных действий должностных лиц органов внутренних дел общество было лишено права использовать спорный объект (обособленное подразделение, находящееся по адресу: г. Ростов-на-Дону, проспект Ворошиловский, 19 «А»), в своей предпринимательской деятельности, постольку это свидетельствует о причинении обществу убытков в размере агентского вознаграждения, равного сумме, оставшейся у истца от реализации лотерейных билетов после выплаты победителям лотереи выигрышей и перечисления принципалу (ООО «Бинго-Бум») средств в размере 10,4 % от выручки от реализации лотерейных билетов.

Между тем, определяя упущенную выгоду в размере агентского вознаграждения в сумме 606 625 руб. истец не учел в своем расчете следующее.

Исходя из пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно пункту 11 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо обосновать будущие расходы и их предполагаемый размер.

В представленный истцом расчет упущенной выгоды на сумму 609 625 руб. 90 коп. выполнен без учета разумных затрат, которые истец должен понести, если бы его права не были нарушены. Однако, истцом в материалы дела представлены документы подтверждающие его затраты на осуществление предпринимательской деятельности в спорном обособленном подразделении которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены незаконными действиями должностных лиц ответчиков. Так, в материалы дела представлены доказательства подтверждающие расходов истца на аренду помещения, в котором располагалось спорное обособленное подразделение, расходы на аренду изъятого оборудования, расходы на оплату труда работников спорного обособленного подразделения.

Истцом в материалы дела представлен договор аренды нежилого помещения от 25.01.2012 г. № 1-ЛТУ-12, который подтверждает наличие у общества в аренде помещения для осуществления деятельности его обособленного подразделения, находящегося по адресу: г. Ростов-на-Дону, проспект Ворошиловский, 19 А, общей площадью 70,1 кв.м.

В соответствии с п. 3.1. договора аренды нежилого помещения от 25.01.2012 г. № 1-ЛТУ-12 размер постоянной части арендной платы определяется из расчета 784 руб. за 1 кв.м. общей площади в месяц.

Таким образом, ежемесячный размер арендной платы нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, проспект Ворошиловский, 19 А, общей площадью 70,1 кв.м. составляет 54 958 руб. 40 коп. (70,1 кв.м. х 784 руб.).

Ежедневный размер арендной платы составил 1 831 руб. 95 коп.

Имущество истца в виде 23 мониторов и 6 информационных мониторов (телевизоров) было изъято 16.04.2012 г., а возвращено 26.07.2012 г., т.е. период составил 3 месяца и 9 дней.

Таким образом, затраты истца на аренду спорного помещения за указанный период составили: 181 362 руб. 75 коп. ((54 958 руб. 40 коп. х 3 мес. = 164 875 руб. 20 коп.) + (1 831 руб. 95 коп. х 9 дн. = 16 487 руб. 55 коп.)).

Изъятое у общества в спорный период оборудование находилось во владения последнего на основании договора аренды оборудования от 20.02.2012 г. с дополнительным соглашением № 1 от 01.04.2012 г.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 01.04.2012 г. к договору аренды оборудования от 20.02.2012 г. стоимость аренды мониторов Aser 23 шт. составляет 4 440 руб. в месяц. Стоимость аренды телевизоров Toshiba 3 шт. составляет 3 000 руб. в месяц. Стоимость аренды телевизоров LG 3 шт. составляет 3 000 руб. в месяц.

С учетом изложенного, размер ежедневной арендной платы по аренде мониторов Aser 23 шт. составляет 146,67 руб.; по аренде телевизоров Toshiba 3 шт. составляет 100 руб.; по аренде телевизоров LG 3 шт. составляет 100 руб.

Имущество истца в виде 23 мониторов и 6 информационных мониторов (телевизоров) было изъято 16.04.2012 г., а возвращено 26.07.2012 г., т.е. период составил 3 месяца и 9 дней.

Таким образом, затраты истца на аренду мониторов Aser 23 шт. составили 14 520 руб. 03 коп. ((4 400 руб. х 3 мес. = 13 200 руб.) + (146,67 руб. х 9 дн. = 1 320 руб. 03 коп.)). Затраты истца на аренду телевизоров Toshiba 3 шт. составили 9 900 руб. ((3 000 руб. х 3 мес. = 9 000 руб.) + (100 руб. х 9 дн. = 900 руб.)). Затраты истца на аренду телевизоров LG 3 шт. составили 9 900 руб. ((3 000 руб. х 3 мес. = 9 000 руб.) + (100 руб. х 9 дн. = 900 руб.)).

Итого расходы истца на аренду оборудования за