Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2013 по делу n А32-38548/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-38548/2012

14 августа 2013 года                                                                          15АП-9054/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Соловьевой М.В.,

судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.,

при участии:

от Краснодарской таможни: Карпухин А.Г., удостоверение ОС № 256839, по доверенности от 14.01.2013

от ООО "Бауцентр Рус": Мирошниченко Н.А., паспорт, по доверенности от 01.02.2013 г.

от ООО "Действие положительных эмоций": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бауцентр Рус" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.05.2013 по делу № А32-38548/2012 по заявлению Краснодарской таможни к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Бауцентр Рус" при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Действие положительных эмоций" о привлечении  к административной ответственности принятое в составе судьи Гонзус И.П.

УСТАНОВИЛ:

 Краснодарская таможня (далее  таможенный  орган)  обратилась  с заявлением   о привлечении к административной ответственности  Общества с ограниченной ответственностью «Бауцентр Рус» (далее - общество) по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении от 07.12.12 № 10309000-1197/2012.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.05.2013  заявленные требования  удовлетворены. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава правонарушения, а также отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что спорные обозначения, ввиду их разительного контраста и отсутствия у них цветографического, композиционного сходства, не ассоциируются у потребителя друг с другом и не могут вводить их в заблуждение относительно производителя. Кроме того предмет по делу об административном правонарушении не имеет аналогов с товаром 28-го класса МКТУ (игры игрушки), различен с ними по потребителю, способу и цели использования, и более сходен с товарами иных групп МКТУ, в отношении которых товарный знак ООО «Действие положительных эмоций» не зарегистрировано. Также заключение судебной экспертизы свидетельствует не просто о недоказанности состава правонарушения, а об его отсутствии.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель  ООО "Бауцентр Рус" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Краснодарской таможни не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "Действие положительных эмоций" представителя в судебное заседание не направило; о месте его и времени извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя ООО "Действие положительных эмоций".

Суд, протокольным определением объявил перерыв на 07.08.2013 на 14 час. 30 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Лица, участвующие в деле после перерыва не направили представителей в судебное заседание.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии  оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

            Как следует из материалов дела определением от 08.11.12 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования.

            В ходе расследования проведен опрос государственных таможенных инспекторов, Волотова А.Н., Горового А.Б., специалиста по таможенному оформлению ООО «РОСТЭК-Кубань» Зайцевой О.В., специалиста по таможенному оформлению филиала ООО «Бауцентр Рус» в г. Краснодаро Пискавцовой Ю.В., определением от 21.03.12 назначена и проведена ООО «Полиэксперт» идентификационная экспертиза, связанная с исследованием объектов интеллектуальной собственности. На запрос заявителя от генерального директора общества Курандина А.Ю. представлены пояснения от 30.11.12 (т.1 л.д.143-144).

            Протоколом изъятия вещей и документов от 13.11.12 со склада СВХ ЗАО «РОСТЭК-Кубань» изъяты :

            1. фонарик небесный «алмаз», артикул: LL-586000, количество: 1994 шт.; 2. фонарик небесный «столбец», артикул: LL-586024, количество: 1796 шт., 3. фонарик небесный «сердце», артикул: LL-586031, количество: 3000 шт. На упаковках имеется надпись «НЕБЕСНЫЙ ФОНАРИК».

            По акту от 13.11.12 указанный товар передан на хранение ЗАО «РОСТЭК-Кубань».

            По результатам проведения административного расследования письмом от 16.11.12 законный представитель общества приглашен для составления протокола 7.12.12 к 14-00 час. в отдел административных расследований таможни. Письмо вручено под расписку представителю Пискавцовой Ю.В.(т.1 л.д.140-142).

            В назначенное время должностным лицом таможни без участия законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 07.12.12 № 10309000-1197/2012, в котором обществу вменено следующее.

            07.11.2012 по документам: книжка МДП ХЕ71262017, ТТН от 30.10.2012 Б/Н, инвойс от 23.10.2012 № NR(S)FSE-ZA/363/12, от 23.10.2012 № NR(S)FSE-ZA/364/12, контракт от 22.11.2010 № SB/001, на Прикубанский таможенный пост в адрес филиала ООО «Бауцентр Рус» «южный» в г. Краснодаре поступил товар: изделия для праздников и развлечений - «небесные фонарики».

            07.11.2012 на прибывшую партию товара на Прикубанском таможенном посту Краснодарской таможни, таможенным представителем ЗАО «РОСТЭК-Кубань», Зайцевой Оксаной Валерьевной, по доверенности 82 от 30.12.2012 по 31.12.2012, была подана ДТ №10309200/071112/0016429.

            07.11.2012 на основании профиля риска №12/10300/05092012/02498 проведен таможенный досмотр (АТД №10309200/071112/002485). В ходе проведения досмотра было установлено, что на товаре №10 заявленной ДТ: «изделия для праздников и развлечений - небесные фонарики, по артикулам LL-586000, LL-586024, LL-586031, была указана надпись «Небесный Фонарик».

            08.11.2012 на Прикубанский таможенный пост Краснодарской таможни поступила служебная записка №25.4-05/0737 от 08.11.2012 из ОТО и ЭК Краснодарской таможни о поступлении заявления от правообладателя ООО «Действие положительных эмоций» (исх. б/н от 08.11.2012) по Свидетельству Роспатента № 385064 от 31.07.2007 (класс по международному классификатору товаров и услуг «28») по товарному знаку «Небесные Фонарики», в отношении участника ВЭД филиал ООО «Бауцентр Рус» «южный» в г. Краснодаре, согласно запроса ОТО и ЭК (исх. от 08.11.2012 № 25.4-04/22381) о том, что: правообладателем были замечены сходства до степени смешения с товарным знаком «Небесные фонарики». Свидетельство о регистрации товарного знака № 385064 от 31.07.2007, класс МКТУ - 28. Действия ООО «Бауцентр Рус» по ввозу на территорию РФ продукции по ДТ № 10309200/071112/0016429, маркированной подобным образом, являются грубым нарушением прав на товарный знак, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

            Правообладатель просит привлечь филиал ООО «Бауцентр Рус «Южный» в г. Краснодаре к административной ответственности, в соответствии с действующим законодательством РФ, а также информировать их о дальнейших действиях».

   Материалы административного дела о привлечении общества к административной ответственности направлены таможенным органом в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с положениями статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В статье 1479 ГК РФ предусмотрено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (статья 1484 Кодекса).

В статье 1515 ГК РФ установлено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

При этом из п. 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что он не содержит исчерпывающего перечня способов осуществления исключительного права на товарный знак и знак обслуживания для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых эти знаки зарегистрированы. В то же время данный перечень позволяет определить круг действий по использованию товарного знака, совершение которых другими лицами без разрешения правообладателя означает нарушение исключительного права последнего и влечет ответственность, установленную законом.

Нарушением прав владельца товарного знака следует признать несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Согласно статье 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров является административным правонарушением и влечет ответственность в виде наложения административного штрафа.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, образует такое нарушение права на товарный знак, которое связано с оборотом предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, в том числе на товарах, этикетках, упаковке товаров, как представляющее объективную угрозу публичным интересам.

Таким образом, для квалификации деяния общества как противоправного требуется установление признаков контрафактности ввезенного товара.

Из материалов дела следует, что обществом ввезен товар – изделия для праздников и развлечений – небесные фонарики, была указана надпись «Небесный Фонарик», с признаками нарушения по несоблюдению запретов и ограничений по защите исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по товарному знаку «Небесные фонарики» принадлежащий ООО «Действие положительных эмоций».

Согласно ст. 14.10 КоАП РФ предусмотрена ответственность за «незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров».

Из смысла данной статьи, ответственность наступает при доказанности двух элементов:  сходство обозначения с чужим товарным знаком;  однородность товара, являющегося предметом по делу об административном правонарушении, и товара, для обозначения которого зарегистрирован товарный знак.

Согласно Приказу  Роспатента от 31.12.2009 «Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство», одним из критериев при оценке является графическое (визуальное) сходство, а именно: общее зрительное впечатление, вид шрифта,  графическое написание с учетом характера букв, цвет или цветовое сочетание.

   Судебная коллегия приходит  к выводу, что  очевидно  различие  в элементах обозначений.