Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2013 по делу n А32-41161/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

суду на то, что ответчик необоснованно отказывается от их подписания и принятия, а соответственно оплаты.

В обоснование изложенного довода, истец представил в материалы дела заключение о результатах исследования от 06.04.2011 г. № 021/04-11, проведенное специалистами ООО «Оценочная Ростовская Компания» Щербаковой В.Б., Богачевой Л.А., в соответствии с которым эксперты пришли к выводы, что фактическая стоимость выполненных работ по проведению капитального ремонта кровли МДОУ детский сад № 1 комбинированного вида, расположенного по адресу: пер. Школьный 48, ст. Кущевская Краснодарского края составляет 1 440 177 руб.

Сторонами также подписывались акты освидетельствования скрытых работ от 20.09.2010 г.; от 24.09.2010 г.; от 27.09.2010 г.; от 16.09.2010 г.

Истец полагая, что работы в рамках заключенного между сторонами контракта выполнены в полном объеме и подлежат оплате, просит суд взыскать с ответчика задолженность в размере 601 956 руб.

Ответчик, возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, указывал суду на то, что экспертиза выполненных работ, проведенная экспертами ООО «Оценочная Ростовская Компания» Щербаковой В.Б., Богачевой Л.А., была проведена вне рамок судебного процесса и не может быть принята в качестве надлежащего доказательства по делу. Кроме того, ответчик представил в материалы дела акт о выполненных подрядных работах по муниципальному контракту от 06.09.2010 г. № 167 объект: «Капитальный ремонт кровли детский сад комбинированного вида № 1 по пер. Школьному, 48 в ст. Кущевской» от 22.10.2010 г., составленный комиссией, созданной приказом от 21.10.2010 г. № 27 начальника МУ «Отдел капитального строительства» Администрации МУ Кущевский район, в составе исполняющего обязанности директора МУП «Стройремконтроль», инженера технадзора МУП «Стройремоконтроль», начальника контрольно-ревизионного отдела Администрации МО Кущевский район, заведующего МДОУ детским садом комбинированного вида № 1, директора ООО «ЮГМАГ-СТРОЙ» (как указано в акте: от подписания акта отказался без объяснения причин), из содержания которого следует, что работы, выполненные истцом выполнены некачественно и не в полном объеме. Ответчик также ссылается на то, что работы, указанные в акте о приемке выполненных работ от 06.04.2011 г. № 3 на сумму 601 956 руб. не были предусмотрены заключенным между сторонами контрактом, ответчиком не заказывались, являются дополнительными и не подлежат оплате.

Поскольку между сторонами возник спор об объемах и качестве выполненных работ, судом предложено сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу в порядке статьи 82 АПК РФ судебной строительно-технической экспертизы.

Стороны заявили ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Определением от 13.06.2012 г. по делу была назначена комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Научно-производственное предприятие эксперту «ЮрИнСтрой» (350033, г. Краснодар, ул. Базовская Дамба, 8) Аванесяну Евгению Георгиевичу и эксперту ООО «Бюро независимых судебных экспертиз» (350002, г. Краснодар, ул. Дмитриевская дамба, 5 офис 303) Крамаренко Игорю Юрьевичу. Производство по делу приостановлено.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: Определить объем и стоимость выполненных ООО «Югмаг-Строй», г. Ростов-на-Дону, работ по объекту: «Капитальный ремонт кровли МДОУ детский сад комбинированного вида № 1 по пер. Школьному, 48 в ст. Кущевской», соответствие этих работ условиям заключенного муниципального контракта от 06.09.2010 г. 167, проектной документации, актам выполненных работ, требованиям по качеству, предусмотренным СНиП и ГОСТ. При наличии недостатков определить причину их возникновения (некачественные работы, материалы или эксплуатация объекта), объем и стоимость их устранения.

В результате проведенной экспертизы в материалы дела поступило экспертное заключение от 11.09.2012 г. № 161/16.1, подготовленное экспертами Крамаренко Игорю Юрьевичу, Аванесяном Евгением Георгиевичем. Производство по делу возобновлено.

Согласно указанному экспертному заключению установлено, что стоимость работ, выполненных истцом в рамках заключенного между сторонами муниципального контракта от 06.09.2010 г. № 167 составляет 1 252 823,69 руб., часть работ не соответствует нормативным требованиям, регламентирующим качество кровельных работ, причиной данных недостатков является нарушение технологии строительного производства и выполнения, требований строительных норм и правил, стоимость устранения допущенных недостатков составляет 217 160,08 руб.

Оценивая указанное доказательство, суд первой инстанции исходил из того, что стороны оснований, по которым экспертное заключение не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу не представили, заявлений о невозможности принятия данного экспертного заключения в качестве доказательства по настоящему делу сторонами не заявлялось.

Оценивая довод ответчика о том, что работы, указанные в акте о приемке выполненных работ от 06.04.2011 г. № 3 на сумму 601 956 руб. не подлежат оплате, ввиду того, что являются дополнительными, не были предусмотрены контрактом, ответчиком не заказывались, суд признал его необоснованным. При этом суд исходил из того, что поскольку объект, на котором выполнялись кровельные работы, функционирует, что свидетельствует о том, что результат выполненных работ фактически принят и используется ответчиком, ответчик суду доказательств того, что данные работы не связаны и не вытекают из заключенного между сторонами контракта суду не представил.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя жалобы о том, что указанный вывод суда противоречит последующему выводу суда о том, что оплате подлежат лишь фактически выполненные работы в соответствии с представленным в материалы дела заключением комиссионной судебной строительно-технической экспертизы. Суд первой инстанции определяя подлежащую взысканию с ответчика в пользу истца сумму задолженности правомерно исходил из того, что оплате подлежат лишь фактически выпиленные работы надлежащего качества. Поскольку спорные работы выполнены подрядчиком с недостатками, суд верно пришел к выводу о том, что указанное обстоятельство является основанием соразмерного уменьшения установленной за работу цены в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 71 АПК РФ, обосновано принял экспертное заключение в качестве доказательства по делу, в связи с чем, учитывая, что экспертами стоимость фактически выполненных работ определена в размере 1 252 823,69 руб., часть из которых выполнена некачественно, стоимость устранения недостатков составляет 217 160,08 руб., часть работ на общую сумму 995 850 руб. оплачена ответчиком,  суд правомерно пришел к выводу о том, что требование о взыскании задолженности за выполненные в рамках заключенного между сторонами контракта подлежит частичному удовлетворению, в связи с чем взысканию подлежит задолженность в размере 39 813,61 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при принятии решения суд первой инстанции не учел, что представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку в нем содержится большое количество противоречий и неточностей. Судом первой инстанции не было учтено, что к моменту производства судебной эксперты объект эксплуатировался ответчиком 2 года. Истец не имел доступа к данному объекту. При этом эксперты не определили в своем заключении период возникновения недостатков. Они могли появиться и позднее ввиду ненадлежащей эксплуатации крыши ответчиком. Недостатки, о которых заявляет ответчик и которые отражены в экспертном заключении, ранее ответчиком не оговаривались и истцу не предъявлялись, подлежат отклонению апелляционным судом в силу следующего.

С учетом приведенных истцом доводов о несогласии с представленным в материалы дела экспертным заключением апелляционный суд предлагал лицам, участвующим в деле рассмотреть вопрос о возможности назначения по делу повторной судебной экспертизы. Однако, лица, участвующие в деле отказались от проведения по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не установив в нем каких-либо неясностей, суд правомерно признал его надлежащим доказательством, при этом сторонами заключение судебной экспертизы не было оспорено в установленном законом порядке.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Поэтому, при несогласии с выводами эксперта, истец имел право заявить соответствующее ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, проведение которой могло быть поручено судом другому специалисту или дополнительной экспертизы.

Экспертное заключение не было оспорено истцом в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом истцом не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Доводы о том, что недостатки, судя по заключению экспертов, носят характер видимых и могли быть обнаружены еще в ходе приемки работ, также подлежат отклонению апелляционным судом.

Норма пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, ограничивающая право заказчика ссылаться на явные недостатки, не указанные в документе, удостоверяющем приемку работ, направлена на обеспечение достоверности сведений о качестве работ, переданных по договору подряда.

В тех случаях, когда характер явных недостатков исключает предположение о том, что они появились после передачи результата работ по причинам, за которые отвечает заказчик, сам по себе факт не указания их в передаточном документе не может рассматриваться как основание освобождения подрядчика от ответственности за ненадлежащее качество работ. К указанным недостаткам, в частности, относятся такие установленные заключением судебной экспертизы недостатки как наличие на кровле воздушных пузырей, наличие между стыками листов зазоров, выполнение примыкания кровли к стенам вентиляционных каналов и парапетам по углам из многочисленных кусочков кровельного материала путем устройства заплат.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Истцом не представлены доказательства того, что указанные недостатки произошли вследствие обстоятельств, определенных пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований, исключающих ответственность подрядчика за некачественное выполнение работ по договору строительного подряда.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловливает обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с пунктом 12 указанного информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из сказанного следует, что приемка работ с недостатками, характер которых в силу пункта 6 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловливает правомерность отказа заказчика от приемки результата работ, не может рассматриваться как основание возникновение обязанности по оплате таких работ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Доводы апелляционной жалобы о том, что объемы работ, закрытые сторонами актами скрытых работ, не могли быть оценены экспертами как невыполненные без вскрытия наружных работ. Эксперты наружные