Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2013 по делу n А32-41161/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работы не вскрывали, также подлежат отклонения апелляционным судом.

Из экспертного заключения следует, что экспертное исследование проводилось экспертами методом сравнения представленной в материалы дела документации с результатами экспертного осмотра. Из содержания экспертного заключения следует, что экспертами, в том числе исследовались представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ. Экспертами было отмечено, что в материалах дела отсутствует исполнительная документация на выполненные истцом работы, в том числе общий журнал работ по форме КС-6а; специальные журналы по отдельным видам работ; комплект исполнительных схем с внесенными по согласованию с заказчиком изменениями, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ и т.д. Таким образом, при проведении экспертизы эксперты исходили из фактически представленной в материалы дела сторонами первичной документации, в том числе на скрытые работы. Объем фактически выполненных подрядчиком работ был определен экспертами исходя из результатов экспертного осмотра, представленной сторонами первичной документации и с учетом объемов работ согласованных сторонами в техническом задании к контракту. Истец документально не оспорил выводы судебной экспертизы, с учетом того, что она назначалась судом для разрешения  вопросов требующих специальных познаний. Ходатайства о назначении дополнительной, либо повторной экспертизы заявлено не было.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не обосновал, почему не принимает во внимание заключение специалистов ООО «Оценочная Ростовская компания», также подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, истец представил в материалы дела заключение о результатах исследования от 06.04.2011 г. № 021/04-11, проведенное экспертами ООО «Оценочная Ростовская Компания» Щербаковой В.Б., Богачевой Л.А., в соответствии с которым специалисты пришли к выводы, что фактическая стоимость выполненных работ по проведению капитального ремонта кровли МДОУ детский сад № 1 комбинированного вида, расположенного по адресу: пер. Школьный 48, ст. Кущевская Краснодарского края составляет 1 440 177 руб.

Апелляционный суд считает, что указанное заключение не отвечает критериям относимости (ст. 67 АПК РФ) и допустимости (ст. 68 АПК РФ) в связи со следующим. Указанное заключение было подготовлено на основании договора оказания услуг № 015/04-2011-э от 23.03.2011 г., заказчиком которого является физическое лицо Грибачев А.И. Перед указанными лицами ни суд, ни стороны вопросы не ставили и не имели возможности поставить. С учетом того, что истец по своему усмотрению определил организации для проведения экспертизы и оценки, руководитель истца, действуя как физическое лицо самостоятельно заключил с данной организацией договор об оказании услуг, суд апелляционной инстанции критически относится к независимости и незаинтересованности специалистов в отношении истца. Специалисты с материалами дела не знакомились. Более того, апелляционный суд критически относиться к квалификации лиц проводивших данное исследование. Так, специалист Щербакова В.Б. имеет высшее образование по специальности: «Водоснабжение и канализация», Богачева Л.А. высшего образования не имеет, поскольку окончила строительный техникум (т. 1 л.д. 145 – 146). Поэтому суд апелляционной инстанции критически относится к достоверности и обоснованности выводов, сделанных в заключении о результатах исследования от 06.04.2011 г. № 021/04-11, и отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы, основанные на указанном документе.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд без соответствующего иска ответчика не имел право самостоятельно исключать стоимость устранения недостатков. Ответчик встречный иск по этому поводу истцу не предъявлял. Ранее по другому делу ответчик обратился к истцу с иском об обязании устранить указанные отступления от условий контракта и о взыскании неустойки -  дело №А32-10977/2011. Однако в последующем ответчик по настоящему делу отказался в деле №А32-10977/2011 от иска в полном объеме, подлежат отклонению.

Согласно ст. 723 ГК РФ заказчик вправе требовать соразмерного уменьшения цены, установленной по договору, за некачественно выполненные работы. Апелляционный суд считает, что заказчик вправе требовать такого уменьшения выплаты в своих возражениях на предъявленный иск, а обязанностью суда является проверить обоснованность таких возражений и в случае их подтверждения уменьшить взыскиваемую сумму, предъявление же встречного иска в данном случае заказчиком по поводу цены некачественно выполненных работ не обязательно.

Таким образом, заказчик при рассмотрении иска о взыскании с него стоимости работ не лишен возможности приводить соответствующие доводы относительно некачественно выполненных подрядчиком работ. Отказ заказчика от иска в другом деле по требованию об обязании устранить отступления от условий контракта, не лишает его процессуального права приводить доводы о некачественности выполненных работ в настоящем деле.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе заказчика от оплаты дополнительно выполненных подрядчиком работ, возможность выполнения которых согласовывалась сторонами в ходе исполнения муниципального контракта, являются необоснованными.

Доказательства согласования сторонами дополнительных работ с соблюдением порядка, установленного в статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не представлены. Истец при рассмотрении спора не привел доказательства того, что дополнительные работы должны были выполняться немедленно, а сообщение ответчику о необходимости их выполнения в установленный срок и ожидание ответа повлекло бы неустранимый вред интересам заказчика. Более того, Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий. Данный Закон устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Истцом также заявлено требования о взыскании денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту от 06.09.2010 г. № 167 в размере 146 142,48 руб.

В обоснование указанного требования истец представил в материалы дела от 06.09.2010 г. № 40 перечислил ответчику денежные средства в размере 146 142,48 руб.

Ответчик, возражая против удовлетворения указанных требований, указывает суду на то, что экспертами факт некачественного выполнения работ в рамках заключенного между сторонами контракта установлен, в связи с чем обязанность по возврату денежных средств, перечисленных в счет исполнения обязательств по контракту не подлежат возврату.

Суд первой инстанции не принял данный довод ответчика ввиду следующего. При определении размера задолженности за выполненные работы судом учтена стоимость работ по устранению недостатков в выполненных истцом работах и стоимость фактически выполненных работ была снижена на указанную сумму, в связи с чем права ответчика на получение результата работ надлежащего качества были восстановлены, в связи с чем основания для удержания денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту в размере 146 142,48 руб. отсутствуют.

Таким образом, требование о взыскании денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту от 06.09.2010 г. № в размере 146 142,48 руб. суд первой инстанции счел подлежащим удовлетворению.

В названой части решение суда сторонами не обжаловано.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 9 стать 9 Федерального закона от 21.05.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», начисленной за несвоевременную оплату ответчиком выполненных работ за период с 19.10.2010 г. по 19.10.2011 г. в размере 58 510 руб.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции проверил представленный в материалы дела расчет неустойки, признал его неверным, поскольку истец неправильно определил период начисления неустойки, сумму задолженности, на которую следует начислять неустойку.

При указанных обстоятельствах суд указал, что неустойку, размер которой составляет 3 996,29 руб. следует рассчитывать следующим образом: 39 813,61 руб. * 365 дней (с 20.10.2010 г. по 19.10.2011 г.) * 8,25 % ? 300

Таким образом, суд первой инстанции, верно признал, что требование о взыскании неустойки подлежащим частичному удовлетворению в размере 3 996,29 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 056 руб., начисленных за период просрочки исполнения ответчиком обязательств по возврату перечисленных в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту в размере 146 142,48 руб. за период с 19.10.2010 г. по 19.10.2011 г.

Отказывая в удовлетворении названого требования суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пунктам 5.1., 5.2. контракта, в целях обеспечения исполнения обязательств по настоящему контракту подрядчик обязуется оформить и предоставить заказчику обеспечение в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или передачи в залог денежных средств в размере 146 142,48 руб., что составляет 10 % от цены контракта. Согласно пункту 5.3. контракта, при условии надлежащего исполнения подрядчиком всех своих обязательств по настоящему контракту, заказчик возвращает предмет обеспечения в соответствии с действующим законодательством и аукционной документацией в 5-ти дневный срок.

Поскольку судом установлено, что работы в рамках заключенного между сторонами контракта были выполнены некачественно и не в полном объеме, права ответчика на получение результата работ надлежащего качества были восстановлены в обжалуемом судебном акте, суд обосновано указал, что денежное обязательство по возврату обеспечения исполнения обязательств по контракту возникнет после вступления обжалуемого решения в законную силу. При этом суд правомерно указал, что, принимая во внимание, что истцом требование о возврате указанных денежных средств до обращения в арбитражный суд не заявлялось, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.10.2010 г. по 19.11.2011 г. является необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 апреля 2013 года по делу № А32-41161/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

М.Г. Величко