Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2013 по делу n А53-23117/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23117/2012

16 августа 2013 года                                                                          15АП-7736/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ГИВ»: Дунин С.В., представитель по доверенности от 01.08.2012 (до перерыва),

от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области: представитель Долгошеева Т.А. по доверенности о 13.09.2012, представитель Пастухова В.А. по доверенности от 04.07.2013 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ГИВ» (ИНН 6154101232, ОГРН 1066154080277) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2013 по делу № А53-23117/2012 по заявлению ООО «ГИВ» к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Маковкиной И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ГИВ» (далее – ООО «ГИВ», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее – УФНС России по Ростовской области, Управление, налоговый орган) о признании незаконным решения от 26.12.2011 № 14.

Решением суда от 15.04.2013 в удовлетворении заявления отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило отменить решение суда от 15.04.2013 и принять по делу новый судебный акт, которым требования общества к Управлению удовлетворить; признать незаконным решение Управления от 26.12.2011 № 14 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и об уплате недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 5 202 715 руб., по НДС с марта по декабрь 2007 года в сумме 3 790 067 руб., за 1-3 кв. 2008 года в сумме 5 282 163 руб., по НДФЛ за 2007-2008 годы в сумме 2 180 360 руб., штрафов в сумме 182 000 руб., пени в сумме 7 187 891 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.

В судебном заседании 01.08.2013 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 02.08.2013. После перерыва судебное заседание продолжено, стороны представителей в судебное заседание не направили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управлением на основании решения от 06.12.2010 № 89 о проведении повторной выездной налоговой проверки, решения от 07.12.2010 № 93 о внесении изменений в решение о проведении повторной выездной налоговой проверки, решения от 06.06.2011 № 1 о внесении дополнений (изменений) в состав проверяющей группы, в соответствии с пунктом 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа, проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль 01.01.2007 по 31.12.2007, налога на добавленную стоимость 01.01.2007 по 30.09.2008, единого социального налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.10.2008. По результатам проверки составлен акт от 09.09.2011 № 8.

Налогоплательщику направлены требования от 06.12.2010 № 12-1-36/4203 о предоставлении документов, от 06.12.2010 № 12-1-36/4202, от 06.12.2010 № 12-1-36/4206, принятые на основании решения от 06.12.2010 № 89.

Общество сообщило налоговому органу о том, что названные требования не будут исполнены со ссылкой на незаконность проведения повторной проверки согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 № 5-П (т. 11 л.д. 1). Первичные документы на проверку обществом не представлены.

Рассмотрение материалов проверки и представленных возражений проведено в присутствии представителей общества, о чем составлен протокол от 20.12.2011.

По результатам рассмотрения материалов повторной проверки вынесено решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.12.2011 № 14. Данным решением обществу доначислено 9 072 230 рублей НДС, 3 933 948 рублей пени, 5 202 715 рублей налога на прибыль, 2 076 182 рубля пени, 2 180 360 рублей НДФЛ, 1 177 761 рубль пени, штрафа по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 30 000 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 152 000 рублей.

Решением ФНС России от 13.03.2012 № СА-4-9/4220 решение от 26.12.2011 № 14 оставлено без изменения.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 26.12.2011 № 14 незаконным, полагая, что налоговым органом незаконно проведена повторная проверка, которая направлена на пересмотр установленных по делу № А53-4511/2010 обстоятельств.

Суд установил, что решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2010 по делу № А53-4511/2010 признано незаконным решение ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области от 23.07.2009 № 01-05/20 как вынесенное с нарушением стати 101 НК РФ.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2010 решение суда оставлено без изменения. Апелляционный суд дополнительно указал, что ИФНС России по г. Таганрогу по Ростовской области полностью доказана обоснованность доначисления ООО «ГИВ» в соответствии с решением № 01-05/20 от 23.07.2009 недоимки по НДС в сумме 9 129 350 рублей, по налогу на прибыль в сумме 5 202 348 рублей, по ЕСН в сумме 357 240 рублей, по НДФЛ в сумме 2 424 760 рублей и соответствующих этим налогам пеней и штрафов.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Пунктом 1 статьи 30 НК РФ установлено, что налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей.

В целях осуществления контроля за соблюдением налогоплательщиком законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, налоговые органы проводят, в том числе, выездные налоговые проверки.

В соответствии с пунктом 10 статьи 89 НК РФ повторная проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика является выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

Как   указано   в   постановлении   Конституционного   Суда   Российской   Федерации от 17.03.2009 № 5-П «По делу о проверке конституционности положения, содержащегося в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 НК РФ, в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Варм», централизованным характером системы налоговых органов (установленным пунктом 1 статьи 30 НК РФ) предопределяется контроль вышестоящего налогового органа за деятельностью нижестоящих налоговых органов, направленный на обеспечение соблюдения ими законодательства о налогах и сборах в соответствии с принципом конституционной законности (статья 15 Конституции Российской Федерации). Одной из форм такого контроля является повторная выездная налоговая проверка.

Из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 № 5-П следует, что повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что ее результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом.

Вместе с тем необходимо в каждом конкретном подобном случае исследовать вопрос о том, исключает или не исключает повторная выездная налоговая проверка принятие по ее результатам решения, вступающего в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными действующим судебным актом.

Решение ИФНС России по г. Таганрогу по Ростовской области было признано недействительным судом только по мотиву нарушения налоговым органом статьи 101 НК РФ.

Однако наличие судебного акта, отменившего решение налогового органа, не является достаточным основанием для отмены решения Управления.

Решение вышестоящего налогового органа может быть отменено только в том случае, если содержащиеся в нем выводы воспроизводят изложенные в решении инспекции обстоятельства, признанные судом ошибочными (постановление Президиума ВАС Российской Федерации от 20.10.2010 № 7278/10).

Вместе с тем, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2010 напротив содержатся выводы об обоснованности доначисления налогов, пеней и штрафов по решению № 01-05/20 от 23.07.2009.

Таким образом, оценивая конкретные обстоятельства дела, суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае налоговый орган (управление) не преодолевал судебного решения путем издания нового административного акта, изменяющего права и обязанности налогоплательщика (общества).

В определении от 28.01.2010 № 138-О-Р «Об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства Федеральной налоговой службы о разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2009 года № 5-П» Конституционный Суд Российской Федерации указал на двуединую природу повторной выездной налоговой проверки, которая выражается в осуществлении контрольных мероприятий и в отношении налогового органа, и в отношении налогоплательщика.

Таким образом, проведение Управлением проверки является контролем как за деятельностью нижестоящего налогового органа, так и самого налогоплательщика, на которого статьей 57 Конституции Российской Федерации возложена конституционная обязанность уплачивать законно установленные налоги и сборы.

При этом законодательство Российской Федерации о налогах и сборах не содержит никаких запретов для вышестоящего налогового органа на осуществление контроля в отношении нижестоящего налогового органа в случае отмены решения последнего по процессуальным основаниям.

При этом предметом контроля в рамках повторной налоговой проверки может являться не только оценка эффективности проведенной нижестоящим налоговым органом первоначальной проверки в части выявленных нарушений или их отсутствия.

Вышестоящий налоговый орган проводит хоть и повторную, но выездную налоговую проверку в рамках той же процедуры ее осуществления, которая предусмотрена для выездной налоговой проверки нормами налогового законодательства. Так, статьи 100 и 101 НК РФ не устанавливают никаких дополнительных требований о необходимости в этом случае отразить в указанных актах помимо результатов проверки налогоплательщика какие-либо факты относительно деятельности нижестоящего налогового органа.

В связи с изложенным в рамках предоставленных полномочий Управление направило обществу требование о предоставлении документов, принятое на основании решения от 06.12.2010 № 89.

Общество отказалось от представления документов.

При таких обстоятельствах доводы общества о незаконности использования налоговым органом, в том числе, данных, полученных при проведении проверки ИФНС России по г. Таганрогу, правомерно не приняты судом.

Материалами дела не подтверждается вывод заявителя о том, что повторная проверка имела целью доначисление налогов по кругу тех же обстоятельств и правонарушений, которые выявлены в результате первоначальной проверки. Решение управления от 26.12.2011 № 14 не воспроизводит аналогично доначисления по решению № 01-05/20 от 23.07.2009.

Таким образом, суд пришел к выводу, что возможность злоупотребления налогоплательщиком правами, предоставленными налоговым законодательства, должна оцениваться в совокупности с обстоятельствами проведения повторной проверки и действиями вышестоящего налогового органа. Ограничительное толкование пункта 10 статьи 89 НК РФ не должно вести к несоблюдению налогоплательщиком обязанности, установленной подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ.

Выводы суда не противоречат толкованию норм права, данному ВАС Российской Федерации в постановлениях Президиума от 03.04.2012 № 15129/11, от 20.10.2010 № 7278/10, определении от 18.11.2011 № ВАС-14300/11.

Согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) – объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные