Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2013 по делу n А53-7358/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым, не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

По смыслу приведенных правовых норм основной функцией товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем, вызывает определенное представление о качестве продукции.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

           Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных указанным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными вышеуказанным кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным кодексом.

В силу статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.

В соответствии со статьей 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные Законом. Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак: никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Субъектом такого правонарушения может быть общий субъект - физическое лицо, должностное лицо, юридическое лицо.

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака. Под незаконным использованием товарного знака следует признавать любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров и др. Правонарушитель не заключает с правообладателем договор коммерческой концессии или лицензионный договор, позволивший бы ему пользоваться при выполнении работ, оказании услуг, реализации товаров комплексом таких исключительных прав.

Незаконным использованием товарного знака признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе, размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:

- на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг;

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях к продаже товаров;

- в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункта 15 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 122 от 13.12.2007г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» ввоз на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

В свою очередь, согласно пункту 3 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного союза ввоз товаров на таможенную территорию таможенного союза - совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами. Процесс перемещения товаров предполагает осуществление любых действий по ввозу и вывозу товаров, направленных на реализацию данного процесса, - от начала перемещения и до его завершения.

В соответствии с разъяснениями пункта 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смещения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003г. № 32 (далее - Правила), обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах, а сходным до степени смешения - если ассоциируется с другим обозначением в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Пунктом 14.4.2.2 Правил конкретизировано, что сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим), при этом, пунктами «а» - «в» установлены признаки, позволяющие определить указанное сходство.

Согласно Методическим рекомендациям по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009г. № 197, обозначение считается сходным до степени смешения с другими обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия.

Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Как следует из представленных в материалы дела документов, Компания «Санрио Компани Лтд.» является правообладателем товарных знаков:

- изобразительного товарного знака по свидетельству № 285091, дата приоритета 18.03.2002г., дата регистрации 25.03.2005, зарегистрированного в отношении товаров и услуг 03, 08, 09, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 30, 32, 35, 41, 43, 44 классов Международной классификации товаров и услуг, в том числе в отношении товаров 28 класса Международной классификации товаров и услуг «игрушки; игрушки плюшевые (Товарный знак № 1).

- объемного товарного знака (изображение л.д. 187-190, т. 1) по свидетельству № 477688, приоритет 15.02.1012г., дата регистрации 27.12.2012г., зарегистрированного в отношении товаров 28 класса МКТУ, в том числе в отношении товаров 28 класса МКТУ «Игрушки, игрушки плюшевые; мишки плюшевые» (Товарный знак № 2).

Как было более подробно указано выше, сходство ввозимого обществом товара № 5 с товарами, зарегистрированными по свидетельствам на товарные знаки № 285091 и № 477688 до степени смешения подтверждено заключением эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г.Ростова-на-Дону от 13.03.2013г. № 03-01-2013/0330.

По установленным судом обстоятельствам дела и материалам дела, ни общество, ни поставщик и производитель товара не получали согласие (разрешение) правообладателя на использование спорного товарного знака, то есть фактически товар является контрафактным.

Таким образом, материалами дела полностью подтверждается, что общество переместило через таможенную границу Таможенного союза товар № 5, являющийся контрафактной продукцией, с целью его ввода в свободное обращение на территории Российской Федерации, что характеризует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выступает лицо, на которое возложена обязанность по декларированию товаров. В соответствии с пунктом 2 статьи 179 Таможенного кодекса Таможенного союза, таможенное декларирование товаров производится декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 186 Таможенного кодекса Таможенного союза, декларантом может быть лицо государства - члена таможенного союза, имеющее право владения, пользования и (или) распоряжения товарами - при отсутствии внешнеэкономической сделки. Таможенным органом установлено, что фактически спорным товаром владело, пользовалось и распоряжалось ООО «ТехПромПоставка».

Следовательно, таможенный орган и суд первой инстанции правомерно признали ООО «ТехПромПоставка» субъектом данного административного правонарушения.

Состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным, то есть административная ответственность устанавливается за сам факт незаконного использования чужого товарного знака безотносительно к последствиям данного действия.

Из анализа названных норм следует, что в рассматриваемом случае действия общества образуют состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при ввозе на территорию Российской Федерации, реализации (предложении к продаже) контрафактного товара, сходного до степени смешения с указанными выше товарными знаками.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как было указано выше, общество не получало никаких разрешений на использование товарного знака (изображение л.д. 168, 170 т. 1) у правообладателя данного товарного знака. Общество также не убедилось, что китайский производитель, поставщик имеет подобное разрешение.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов.

Осуществляя ввоз товара, сходного до степени смешения с товарным знаком, не принадлежащим лично, общество как участник экономической деятельности, самостоятельно на свой риск осуществляющее предпринимательскую деятельность, приняло все риски, связанные с введением в оборот данного товара на территории Российской Федерации и использованием чужого товарного знака.

Общество, как минимум должно было установить у производителя поставщика товара соответствующие документы, подтверждающие легальность оборота ввозимого им товара.

По этим же основаниям судом апелляционной инстанции не принимаются доводы общества о том, что как на момент ввоза спорного товара, так и на момент его таможенного декларирования общество не знало и не могло знать, что объемное изображение в виде игрушечного котенка с бантиком в правом ухе является охраняемым товарным знаком, знаком обслуживания, и исключительные права на товарный знак по свидетельству № 477688 не нарушены в связи с тем, что: «указанное свидетельство (гр. 450 свидетельства) опубликовано 25.01.2013г., а таможенная декларация была подана на т/п Морской порт Таганрог 23.01.2013г., то есть за два дня, до момента опубликования в реестре товарных знаков и знаков обслуживания в Российской Федерации, свидетельства № 477688.

Об отсутствии вины общества в рассматриваемом случае можно было говорить хотя бы при документальном подтверждении поставщиком легальности оборота (производства, реализации) ввозимого товара № 5.

Согласно статьям 1479 1480 1481 1503 и 1505 Гражданского кодекса Российской Федерации момент возникновения у правообладателя исключительных прав определен моментом государственной регистрации товарного знака в