Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 по делу n А53-161/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ответчиком электрической энергии в спорный период, апелляционный суд руководствуется следующим.

Действительно, факт отсутствия по состоянию на 11 января 2012 года договора энергоснабжения по спорному объекту у предпринимателя с энергоснабжающей организацией сторонами не оспаривается.

Между тем, заявляя о бездоговорном потреблении ответчиком электрической энергии за период с 05.03.2011 г. по 11.01.2012 г. истец не обосновал фактическую возможность потребления ответчиком электрической энергии до выполнения ответчиком выданных истцом технических условий для присоединения к электрическим сетям № 07-19.6/783/11/438 от 18.04.2011 г.

Так, в соответствии с п. 10.2. технических условий для присоединения энергопринимающих устройств ответчика к электрическим сетям истца необходимо было выполнить мероприятия по созданию объектов электросетевого хозяйства от существующей сети до границ земельного участка заявителя, а именно построить ЛЭП-0,23 кВ от ВРУ-0,4 кВ жилого дома по ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630 Л-4) до границ земельного участка. Условия подключения согласовать с владельцем сетей ВРУ-0,4 кВ жилого дома по ул. Амбулаторная, 107/5 (ООО «Железнодорожник»).

В соответствии п. 11. технических условий обязанности по установки ВРУ-0,23 кВ и строительству ЛЭП-0,23 кВ от границ земельного участка до ВРУ торгового павильона были возложены на заявителя (ответчика по настоящему делу).

В соответствии с приведенной истцом в акте № 0715 от 11.01.2012 г. схемой нарушения неучетное потребление электрической энергии осуществлялось ответчиком от ВРУ-0,4 кВ по ул. Амбулаторная, 107/5. При этом, исходя из позиции истца, такое потребление имело место быть с 05.03.2011 г. Однако, это противоречит техническим условиям № 07-19.6/783/11/438 от 18.04.2011 г., в соответствии с которыми по состоянию на 18.04.2011 г. (дата выдачи технических условий) для присоединения объекта истца к электрическим сетям истца требовалось строительство линии электропередачи-0,23 кВ от ВРУ-0,4 кВ жилого дома по ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630 Л-4) до границ земельного участка.

Таким образом, бездоговорное потребление электрической энергии не могло иметь место быть с 05.03.2011 г., поскольку для его осуществления требовалось как минимум строительство линии электропередачи-0,23 кВ от ВРУ-0,4 кВ жилого дома по ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630 Л-4) до границ земельного участка на котором расположен спорный объект. Техническими условиями, выданными истцом ответчику подтверждено, что по состоянию на 18.04.2011 г. фактическое присоединение объекта ответчика к сетям истца осуществлено не было с учетом необходимости выполнения ответчиком работ по строительству линии электропередачи.

В соответствии с абзацем третьим пункта 155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 года № 530 объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных данным документом, определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

Из материалов дела следует, что 18 марта 2011 года обществом с участием предпринимателя был составлен акт № 24.11.2011 г. осмотра приборов учета и согласования расчетной схемы учета электрической энергии (мощности), которым зафиксировано, что установленный прибор учета в соответствии с ранее выданными техническими условиями № 07-19.6/783/11/438 от 18.04.2011 г. соответствует требованиям технических условий и действующих норм, монтаж выполнен в соответствии с действующими правилами и нормами. В данном акте содержатся сведения о типе счетчика (М201.5), его заводском номере (10053880), классе точности (1), наличии и целостности пломбы поверителя, годе выпуска, а также показаниях счетчика в размере 00005 кВт/ч.

Из материалов дела не следует, что в результате проведенной обществом 24.11.2011 года проверки был установлен факт бездоговорного потребления на проверенном объекте.

02.12.2011 г. истцом был утвержден акт осмотра электроустановки торгового павильона принадлежащего ответчику, в котором также содержаться сведения о том, что учет электрической энергии осуществляется через счетчик М-201.5 с заводским номером 10053880. 02.12.2011 г. истцом был утвержден акт о выполнении ответчиком ТУ.

Таким образом, в силу абзаца третьего пункта 155 Основных положений № 530 основания для определения объема бездоговорного потребления электрической энергии, за период, предшествующий проверке от 24.11.2011 года отсутствуют.

При оценке довод истца в части доказанности бездоговорного потребления электроэнергии предпринимателем за период после 24.11.2011 г. по 11.01.2012 г., апелляционный суд установил следующее.

Актом № 1474 от 24.11.2011 года установлено, что монтаж прибора учета осуществлен предпринимателем в соответствии с действующими нормами и правилами, установленный прибор учета соответствует требованиям технических условий.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт пригодности установленного предпринимателем прибора учета для измерения электроэнергии, поставляемой на спорный объект по точке присоединения ВРУ-0,23 кВ торгового павильона ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630).

Актом № 1474 от 24.11.2011 года зафиксированы показания прибора учета в размере 00005 кВт/ч.

Из материалов дела следует, что 23.07.2012 года между ООО «Донэнергосбыт» (энергоснабжающая организация) и предпринимателем (абонент) был заключен договор энергоснабжения № 14171, предметом которого является поставка электрической энергии на спорный объект.

Приложением № 2 к указанному договору в качестве точки поставки электроэнергии определена ВРУ-0,23 кВ торгового павильона ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630) и указан прибор учета электроэнергии М 201.5, № 10053880. Данное приложение содержит сведения о начальных показаниях прибора учета в размере 00005 кВт/ч. Указанной приложение подписано энергоснабжающей организацией.

Поскольку основания для вывода о том, что приложение № 2 к договору № 14171 было подписано ранее самого договора отсутствуют, постольку апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанное приложение содержит сведения по состоянию 23.07.2012 г.

Таким образом, из документов, составленных с участием энергоснабжающей организации, следует, что на 23.07.2012 года показания электрического счетчика  М 201.5, № 10053880, измеряющего объем энергопотребления спорного объекта по точке присоединения ВРУ-0,23 кВ торгового павильона ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630), составляли 00005 кВт/ч.

Согласно составленному с участием общества акту № 1474 показания электрического счетчика М 201.5, № 10053880, измеряющего объем энергопотребления спорного объекта по точке присоединения ВРУ-0,23 кВ торгового павильона ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630), по состоянию на 24.11.2011 года составляли 00005 кВт/ч.

Факт исправности электрического счетчика М 201.5, № 10053880, измеряющего объем энергопотребления спорного объекта по точке присоединения ВРУ-0,23 кВ торгового павильона ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630), соответствие его техническим условиям, а равно соответствие его монтажа действующим нормам и правилам, установлены составленными с участием общества актом № 1474 от 24.11.2011 г., актом осмотра электроустановки № 0711309 от 02.12.2011 года.

Доказательства неисправности указанного прибора учетом в период с 24.11.2011 года по 23.07.2012 года истцом не представлены.

Поскольку показания установленного на спорном объекте в соответствии с техническим условиями исправного электрического счетчика на 24.11.2011 года и 23.07.2012 года тождественны, постольку это свидетельствует об отсутствии энергопотребления предпринимателем по точке присоединения ВРУ-0,23 кВ торгового павильона ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630) в период с 24.11.2011 года по 11.01.2011 года.

Из выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 12 апреля 2012 года по делу № А53-8648/2011 правовой позиции, следует, что бездоговорное потребление за прошлый период при наличии предыдущей проверки, установлено в качестве презумпции.

Акт № 0715 от 11.01.2012 года не позволяет достоверно установить факт бездоговорного потребления предпринимателем электроэнергии по спорному объекту по точке присоединения с 24.11.2011 года по 11.01.2011 года, а вытекающая из абзаца третьего пункта 155 Основных положений № 530 презумпция бездоговорного потребления электроэнергии за указанный период опровергается материалами дела.

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности факта бездоговорного потреблении предпринимателем электроэнергии по спорному объекту по точке присоединения ВРУ-0,23 кВ торгового павильона ул. Амбулаторная, 107/5 (ТП-630) в период с 24.11.2011 года по 11.01.2011 года. Доказательства бездоговорного потребления предпринимателем электроэнергии по спорному объекту по иным точкам присоединения в спорный период в деле отсутствуют.

Поскольку в силу абзаца третьего пункта 155 Основных положений № 530 основания для определения объема бездоговорного потребления электрической энергии, за период, предшествующий проверке от 24.11.2011 года отсутствуют, а факт бездоговорного потребления за период с 24.11.2011 года по 11.01.2012 года опровергается имеющимися в деле доказательствами, постольку в иске отказано правомерно.

Отсутствие у предпринимателя на дату проверки заключенного договора при недоказанности фактического потребления истцом электроэнергии в спорный период исключает возможность удовлетворения требований истца.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 27.08.2012 г. по делу №А53-16418/2011.

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего дела апелляционным судом было установлено, что на момент составления акта № 0715 от 11.01.2012 г. спорный объект, принадлежащий ответчику, фактически не потреблял электрическую энергию, что подтверждено совокупностью указанных выше доказательств, то у апелляционного суда основания для удовлетворения ходатайства истца о назначении почерковедческой экспертизы отсутствуют. Поскольку с учетом указанных выше обстоятельств возможный факт подписания акта № 0715 от 11.01.2012 г. Федотовым П.А. не может иметь решающего значения для рассмотрения настоящего дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об отсутствии потребления электрической энергии сделан без учета приобщенного истцом к исковому заявлению уведомления Администрации Железнодорожного района от 06.05.2011 г., из которого видно, что по состоянию на 06.05.2011 г. спорный объект уже внесен в торговый реестр, подлежит отклонению апелляционным судом.

Из представленного в материалы дела письма Администрации Железнодорожного района от 06.05.2011 г. следует, что спорный павильон входит в «Схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону в 2011-2015 годах», утв. распоряжением Администрации г. Ростова-на-Дону от 24.12.2010 № 767. Между тем, сам по себе факт включения спорного объекта в «Схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону в 2011-2015 годах» не может свидетельствовать о том, что в спорный период объект торговли действительно функционировал.

Довод заявителя о том, что допрошенный в судебном заседании Федотов П.А., вызванный судом не в качестве свидетеля, а в качестве представителя ответчика, не был предупрежден судом об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку противоречит протоколу судебного заседания от 29.05.2013 г.

Довод апелляционной жалобы о том, что при разрешении вопроса о судебных расходах суд необоснованно не учел Выписку из протокола № 1 от 17.01.2011 г. заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области, согласно которой рекомендуемый размер гонорара за участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах составляет 25 000 руб., является необоснованным.

В соответствии с выпиской из Протокола № 2 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 01.03.2013 г. «О результатах обобщения гонорарной практики, сложившейся на территории Ростовской области в 2012 г.» средняя ставка гонорара за участие в качестве представителя доверителя в первой инстанции арбитражного суда составляет 46 500 руб.

Таким образом, с учетом фактически проделанного представителем истца объема работы в рамках настоящего дела размер вознаграждения адвоката по данному делу 50 000 руб. находится в пределах средней ставки гонорара адвоката сложившейся на территории Ростовской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 июня 2013 года по делу № А53-161/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

М.Г. Величко