Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2013 по делу n А32-23825/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

сети Интернет, явку представителя не обеспечило в связи с чем жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

   Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между 12 Главным управлением Министерства обороны РФ (получатель технической помощи), автономной некоммерческой организацией «Центр конверсионного сотрудничества в области утилизации оружия и военной техники «Аспект-Конверсия» (заказчик), реализующей по поручению получателя технической помощи генеральный договор UA-17/1 с официальным представителем донора - «обществом по безопасности установок и реакторов» mbH и обществом с ограниченной ответственностью «Южная строительная коммуникационная компания» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N СФЗ/12-15-2004 от 03.12.2004 (л.д. 48-54, т.1), который финансируется по линии оказания безвозмездной технической помощи Правительством Федеративной Республики Германия (донор) в рамках соглашения между Федеральным Министерством иностранных дел ФРГ и Министерством обороны Российской Федерации о сотрудничестве в области обеспечения физической защиты ядерных материалов и ядерного оружия, подлежащего утилизации от 06.10.2003 г.

Согласно пунктам 1.1, 1.2, 2.1 договора установлено, что заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительно-монтажные работы двух объектов 12 Главного управления Министерства обороны РФ под условным наименованием GW-2, GW-3.  Конкретные объемы работ, предполагаемые в рамках настоящего договора и их стоимость, как установили стороны, будут определены в дополнениях к настоящему договору. Фактическая стоимость работ формируется с учетом стоимостей заключенных дополнительных соглашений.

Указанный договор подлежит льготному налогообложению на основании Федерального закона N 95-ФЗ от 04.05.1999 г. и не облагается НДС (пункт 2.4 договора).

В пункте 3.1 договора установлено, что сроки начала и окончания работ определяются сторонами как ориентировочные, начало производства работ - декабрь 2004 года, срок окончания производства работ - второй квартал 2006 года.

В разделе 4 договора (порядок и условия расчетов и платежей) сторонами установлено, что генподрядчик представляет заказчику акты выполненных работ (формы N КС-2, КС-3), заказчик осуществляет проверку выполненных работ в течение 10-и рабочих дней, после чего возвращает генподрядчику либо подписанные документы, либо не подписанные с мотивированным отказом причин не подписания. Заказчик после подписания актов выполненных работ по этапу и получения средств от компании GRS (Германия) в 5-дневный срок оплачивает генподрядчику выставленные счета в соответствии с графиком работ, подписанной формой N 3 в объеме не более 95% стоимости этапа. Генподрядчик отдельно представляет счета субподрядчикам, а также договоры с такими субподрядчиками, заключенные с учетом льготного налогообложения и счета по собственным затратам на закрываемые этапы работ. В графе НДС указывается - НДС не облагается. Окончательные расчет с учетом зарезервированных 5% производится не позднее 15 дней после приемки объекта в эксплуатацию согласно утвержденному акту государственной комиссии и поступления финансовых средств со стороны официального представителя донора- компании GRS (Германия).

Согласно дополнительному соглашению N СФЗ/12-15-2004/КБ от 01.10.2006 к договору генерального подряда N СФЗ/12-15-2004 от 03.12.2004 центр конверсионного сотрудничества и общество установили, что в связи решением донора об утверждении общей стоимости строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ «под ключ» на объектах получателя под условным наименованием GW-2 и GW-3 общая стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по договору расшифрована в приложении N 1 «Сводный перечень объектов строительства и видов работ, определенных сметными расчетами и подлежащих выполнению на объектах GW-2 и GW-3» и составляет 484467237 рублей, в том числе:  по объекту GW-2 - 227021347 рублей;  по объекту GW-3 - 257445890 рублей.

Общая стоимость работ по договору генерального подряда фиксированная, корректировке не подлежит и включает все затраты генерального подрядчика на выполнение комплекса строительно-монтажных и пуско-наладочных работ «под ключ» на объектах GW-2 и GW-3.

Как указано в данном дополнительном соглашении общая стоимость работ сформирована из общей стоимости работ генподрядчика по договору и всем дополнением к нему, которая ранее составляла 509566983 рублей и уменьшается на 25099746 рублей до суммы 484467237 рублей. Приемка работ осуществляется по формам КС-2 и КС-3 на основе сметной стоимости с обязательным применением коэффициента пересчета. Коэффициент перерасчета рассчитывается генеральным подрядчиком с учетом того, чтобы итоговая цена работ, указываемая в формах КС-2 и КС-3, не превышала цену, утвержденную для данного вида работ Приложением N 1 «Сводный перечень объектов строительства и видов работ, определенных сметными расчетами и подлежащих выполнению на объектах GW-2 и GW-3».

Спор о выполненных работах по объекту GW-2 был предметом рассмотрения по делу N А32-10874/2009.

 Так при рассмотрении дела  N А32-10874/2009  установлено, что после сдачи объекта в эксплуатацию в июле 2007 года, 22.10.2007 г. центр, общество и 12 главное управление подписали дополнительное соглашение N СФЗ/12-15-2004/КШ (л.д. 148 - 149, т. 2) к договору N СФЗ/12-15-2004 от 03.12.2004 (уменьшение стоимости работ) в пункте 1 которого установили, что в связи с уменьшением объема работ, подлежащих выполнению генеральным подрядчиком окончательная стоимость работ «под ключ» уменьшается и составляет 483569737 рублей, в том числе:  по объекту GW-2 - 226841347 рублей;  по объекту GW-3 - 256728390 рублей.

Общая стоимость работ генерального фиксированная, корректировке не подлежит и включает все затраты генерального подрядчика на выполнение комплекса строительно-монтажных и пуско-наладочных работ «под ключ» на объектах GW-2 и GW-3.

Как указано в дополнительном соглашении окончательная стоимость работ «под ключ» сформирована из общей стоимости работ генподрядчика и дополнений к нему (СФЗ/12-15-2004/З-1, СФЗ/12-15-2004/З-2, СФЗ/12-15-2004/З-3, СФЗ/12-15-2004/2-100, СФЗ/12-15-2004,2-в, СФЗ/12-15-2004/2-кмс, СФЗ/12-15-2004/кзр, СФЗ/12-15-2004/З-4, СФЗ/12-15-2004/3-к, СФЗ/12-15-2004/КБ, СФЗ/12-15-2004/ПНР, СФЗ/12-15-2004/2 ПНР).

В пункте 4 указанного дополнительного соглашения указано, что в окончательную стоимость работ «под ключ» не включены работы генподрядчика по следующим дополнительным соглашениям:  СФЗ/12-15-2004/ДР от 05.02.2007;

СФЗ/12-15-2004/2ДР от 01.03.2007;  СФЗ/12-15-2004/П от 11.07.2007.

Работы по указанным трем дополнительным соглашениям оплачиваются генподрядчику сверх окончательной стоимости работ «под ключ».

Судом установлено, что согласно дополнительного соглашения СФЗ/12-15-2004/ДР от 05.02.2007 стоимость согласованных дополнительных работ по устройству полов в сооружении 103-Б на объекте GW-2 составляет 120639 рублей.

Из дополнительного соглашения СФЗ/12-15-2004/2ДР от 01.03.2007 (л.д. 141, т. 2) следует, что стоимость согласованных дополнительных работ на объекте GW-2 составляет 693230 рублей, в том числе: устройство организованного водослива над входом в здание казармы мобильных сил, а также отделочные работы внутри здания казармы мобильных сил стоимостью 67261 руб.; асфальтирование въезда в автопарк (450 кв. м) стоимостью 150019 рублей; монтаж газоотвода для удаления выхлопных газов из двух боксов для техники здания караульного помещения стоимостью 53738 рублей; монтаж шести светильников на КПП, КТП и над входами в сооружения 103А,В стоимостью 25800 рублей; устройство панелей МДФ (100 м) в коридоре и помещениях несения службы и отдыха личного состава караульного помещения стоимостью 60145 рублей; замена металлической двери в тамбуре входа в караульное помещение на металлическую дверь с лотком и смотровым окном стоимостью 35010 рублей; монтаж электрических розеток для электропилы и полотенцесушителя в караульном помещении стоимостью 9541 руб.; модернизация отопительной батареи и монтаж вентилятора принудительной вытяжки в серверной караульного помещения стоимостью 44980 рублей; монтаж ящиков для спецпропусков на КПП и КТП стоимостью 14991 руб.; работы по вентиляции и кондиционировании сооружения 103А,Б,В стоимостью 217092 рубля; работы по вентиляции комплексного здания караула стоимостью 14653 рубля; согласно дополнительному соглашению СФЗ/12-15-2004/2П от 11.07.2007 заказчик принимает и оплачивает оборудование в общем объеме работ на основании КС-2 и КС-3 на сумму 14610388 рублей.

В рамках дела  N А32-10874/2009 установлено,  что по объекту GW-2 стоимость работ с учетом оборудования согласно договору с дополнительными соглашениями составляет: 242 265 604 руб. = 226841347 рублей + 120639 рублей + 693230 рублей + 14610388 рублей.

При этом судом установлено, что из иска с учетом уточнений к нему (л.д. 83 - 86, т. 2 дела  N А32-10874/2009), представленного истцом реестра платежей по объекту GW-2 (л.д. 16, т. 12 с приложением счетов на оплату и платежных поручений (л.д. 8 - 263, т. 12 дела N А32-10874/2009) следует, что ответчиком оплачено 242 292 049 рублей 23 копейки, а, следовательно, задолженности не имеется.

 При этом судом при рассмотрении дела N А32-10874/2009  отмечено, что оплата указанной суммы  в рамках спора по объекту GW-2   в размере 242 292 049 рублей 23 копейки не оспаривалась сторонами при рассмотрении спора.

Ссылки общества на то, что результат работ на сумму 251 113 107 рублей 36 коп., а с учетом командировочных расходов 255 962 372 руб. 36 коп. принят уполномоченным лицом центра и подлежит оплате признаны судом несостоятельными.

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, обстоятельства, установленные по делу N А32-10874/2009, являются преюдициальными и не подлежат доказыванию при рассмотрении настоящего спора, в котором участвуют те же лица.

Суд кассационной инстанции в настоящем деле отметил, что стороны заключили один договор генерального подряда в отношении двух объектов. Общая стоимость договора с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением от 22.10.2007, составила 483 569 737 рублей. Таким образом, воля сторон была согласована на выполнение работ в рамках одного договора по обоим объектам на общую сумму 483 569 737 рублей.

Предметом рассмотрения по настоящему делу является требование по оплате работ по строительству объекта GW-3.

Пунктом 2.1 договора определено, что фактическая стоимость работ формируется с учетом стоимостей, заключенных дополнительных соглашений к договору.

Стороны заключили следующие дополнительные соглашения к договору: N СФЗ/12-15-2004/3-1; N СФЗ/12-15-2004/3-2, N СФЗ/12-15-2004/3-3, N СФЗ/12-15-2004/2-100, N СФЗ/12-15-2004/2-в, N СФЗ/12-15-2004/2-КМС, N СФЗ/12-15-2004/кзр, N СФЗ/12-15-2004/3-4, N СФЗ/12-15-2004/3-к, N СФЗ/12-15-2004/3-к, N СФЗ/12-15-2004/КБ, N СФЗ/12-15-2004/ПНР, N СФЗ/12-15-2004/ПНР.

22 октября 2007 года стороны подписали дополнительное соглашение N СФЗ/12-15-2004/КШ к договору, в соответствии с которым окончательная стоимость работ генподрядчика является фиксированной, корректировке не подлежит и включает в себя все затраты генподрядчика на выполнение комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ «под ключ».

Пунктом 2 и пунктом 3.2 указанного дополнительного соглашения установлено, что окончательная стоимость работ «под ключ» по объекту GW-3 составляет 256 728 390 рублей.

В ходе судебного разбирательства в части стоимости выполненных работ  по объекту GW-3 сторонами достигнуто соглашение о фактическом выполнении работ

по объекту GW-3   на сумму  251 983 973 руб. 70 коп., что нашло отражение в протоколе судебного заседания  (л.д. 176, т.2)  с подписями представителей сторон в порядке 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принято судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания,  которые не проверяются в ходе дальнейшего производства по делу.

При рассмотрении дела судом установлено, что в рамках настоящего генерального подряда на строительно-монтажные работы спорных объектов 12 Главного управления Министерства обороны РФ под условным наименованием GW-2, GW-3 ответчиком истцу оплачено   494  379 947 рублей 04 коп.,  что подтверждается представленными в материалами дела копиями платежных поручений и реестром платежей на указанную сумму, а именно следующими платежными поручениями:   № 30 от 21.02.05 на 19949780 руб., № 71 от 20.06.05 на 6839430 руб., № 92 от 27.07.05 на 3654742 руб. 90 коп., № 93   от 28.07.2005 на 2263135 руб. 70 коп., № 115 от 17.08.05 на 3681033 руб., № 116  от 18.08.05 на 1230018 руб., № 134 от 13.09.05 на 4899229 руб.,  № 135 от 15.09.05 на 1600000 руб.,  № 18 от 26.09.05   на 4097376 руб., № 140 от 28.09.05 на 3758116 руб., № 141 от 29.09.05  на 8050618 руб., № 159 от 20.10.05 на 19122764 руб., № 164 от 27.10.05 на 24890667 руб., № 177 от 18.11.05 на 19875 руб., № 187 от 02.12.05 на 34375895 руб. 84 коп., № 215  от 30.12.05 на 33178174 руб., № 100 от 09.02.2006 на 6091269 руб., № 151 от 28.02.06 на 12887225 руб. 55 коп., № 237 от 31.03.06 на 10242087 руб., № 243 от 03.04.06 на 14281018 руб., № 345 от 04.05.06 на 8199753 руб. 33 коп.,  № 141 от 02.06.06 на 52774 руб. 94 коп., № 142 от 02.06.06 на  135606 руб. 36 коп., № 143 от 02.06.06 на 884908 руб. 15 коп., № 144 от 02.06.06 на 139630 руб. 22 коп., № 145 от 02.06.06 на 340524 руб. 06 коп.,  № 147 от 02.06.06 на 227446 руб. 77 коп., № 148 от 02.06.06 на 68688 руб. 62 коп., № 149 от 02.06.06 на 10351 руб. 48 коп., № 150 от 02.06.06 на 333377 руб. 64 коп., № 151 от 02.06.06 на 24485 руб. 39 коп., № 152 от 02.06.06 на 26393 руб. 98 коп., № 153 от 02.06.06 на  1193161 руб. 26 коп., № 154 от 02.06.06 на 202326 руб. 73 коп., № 155 от 02.06.06 на 2870916 руб. 80 коп., № 188 от 07.06.06 на 5000000 руб.,  № 199 от 14.06.06 на 5000000 руб.,  № 240 от 28.06.06 на 5000000 руб.,  № 241 от 28.06.06 на 5000000 руб.,  № 242 от 28.06.06 на 2299229 руб. 89 коп., № 243 от 28.06.06 на 779282 руб. 15 коп., № 244 от 28.06.06 на 193304 руб. 10 коп., № 245 от 28.06.06 на 101047 руб. 70 коп., № 246 от 28.06.06 на 157440 руб. 65 коп., № 247 от 28.06.06 на 1789972 руб. 90 коп., № 248 от 28.06.06 на 131882 руб. 80 коп.,