Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2013 по делу n А32-23825/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

№ 249 от 28.06.06 на 1575422 руб. 05 коп., № 250 от 28.06.06 на 362465 руб. 85 коп., № 251 от 28.06.06 на 76170 руб. 05 коп., № 252 от 28.06.06 на 328997 руб. 35 коп., № 253 от 28.06.06 на 63468 руб. 55 коп., № 25 4 от 28.06.06 на 423674 руб. 06 коп., № 255 от 28.06.06 на 318040 руб. 05 коп., № 362 от 27.07.06 на 469109 руб. 60 коп., № 363 от 27.07.06 на 281308 руб. 30 коп., № 364 от 27.07.06 на 55782 руб. 10 коп., № 365 от 27.07.06 на 627275 руб. 50 коп., № 366 от 27.07.06 на 423404 руб. 55 коп., № 367 от 27.07.06 на 1711121 руб., № 368 от 27.07.06 на 2794250 руб. 20 коп., № 369 от 27.07.06 на 9231248 руб. 80 коп., № 370 от 27.07.06 на 2141094 руб. 80 коп., № 371 от 27.07.06 на 1145903 руб. 30 коп., № 372 от 27.07.06 на 4307275 руб. 30 коп., № 373 от 27.07.06 на 3464558 руб. 80 коп., № 380 от 27.07.06 на 5000000 руб. , № 381 от 27.07.06 на 5000000 руб. , № 476 от 18.08.06 на 327600 руб. , № 477 от 18.08.06 на 287700 руб. , № 478 от 18.08.06 на 325400 руб. , № 525 от 30.08.06 на 234427 руб. , № 526 от 30.08.06 на 412166 руб. 20 коп., № 527 от 30.08.06 на 151966 руб. , № 528 от 30.08.06 на 3401539 руб.60 коп. , № 529 от 30.08.06 на 985639 руб.60 коп. , № 530 от 30.08.06 на 269413 руб. 35 коп., № 531 от 30.08.06 на 455307 руб. 45 коп., № 532 от 30.08.06 на 921490 руб. 50 коп., № 533 от 30.08.06 на 534473 руб. 80 коп.,  № 534 от 30.08.06 на 3898369 руб. 65 коп., № 535 от 30.08.06 на 487099 руб. 20 коп., № 536 от 30.08.06 на 441562 руб. 85 коп., № 537 от 30.08.06 на 290797 руб. 85 коп., № 538 от 30.08.06 на 3005576 руб. 75 коп., № 539 от 30.08.06 на 600516 руб. 85 коп., № 540 от 30.08.06 на 2336700 руб. 98 коп., № 541 от 30.08.06 на 39767 руб., № 542 от 30.08.06 на 1307586 руб. 65 коп., № 558 от 30.08.06 на 1362142 руб. 30 коп., № 559 от 30.08.06 на  606913 руб. 20 коп., № 560 от 30.08.06 на 67031 руб. 43 коп., № 561 от 30.08.06 на 149014 руб. 15 коп., № 562 от 30.08.06 на 274608 руб. 90 коп., № 563 от 30.08.06 на 1109904 руб. 95 коп., № 564 от 30.08.06 на 1329842 руб. 30 коп., № 565 от 30.08.06 на 93458 руб. 15 коп., № 566 от 30.08.06 на 1618439 руб. , № 567 от 30.08.06 на 4129909 руб. 35 коп., № 639 от 15.09.06 на 8000000 руб., № 675 от 22.09.06 на 11017493 руб., № 689 от 26.09.06 на 1346349 руб. 50 коп., № 690 от 26.09.06 на 2009165 руб. 45 коп., № 691 от 26.09.06 на 4481417 руб. 90 коп., № 692 от 26.09.06 на 419543 руб. 66 коп., № 693 от 26.09.06 на 2012806 руб. 80 коп., № 694 от 26.09.06 на 605633 руб. 55 коп., № 695 от 26.09.06 на 2080897 руб. 01 коп., № 696 от 26.09.06 на 1287391 руб. 55 коп., № 697 от 26.09.06 на 1127671 руб. 85 коп., № 698 от 26.09.06 на 1021366 руб. 85 коп., № 699 от 26.09.06 на 67331 руб. 25 коп., № 701 от 26.09.06 на 9673 руб. 85 коп., № 702 от 26.09.06 на 595250 руб. 05 коп., № 703 от 26.09.06 на 377739 руб. 95 коп., № 704 от 26.09.06 на 197178 руб. 20 коп., № 705 от 26.09.06 на 80345 руб. 30 коп., № 706 от 26.09.06 на 231058 руб. 05 коп., № 707 от 26.09.06 на 122472 руб. 10 коп., № 708 от 26.09.06 на 58398 руб. 80 коп., № 709 от 26.09.06 на 396600 руб. 00 коп., № 710 от 26.09.06 на 748593 руб. 35 коп.,  № 711 от 26.09.06 на 455455 руб. 65 коп.,  № 712 от 26.09.06 на 129147 руб. 75 коп., № 713 от 26.09.06 на 380105 руб. 45 коп., № 714 от 26.09.06 на 194373 руб. 80 коп., № 715 от 26.09.06 на 61845 руб. 00 коп., № 716 от 26.09.06 на 64190 руб. 55 коп., № 717 от 26.09.06 на 90457 руб. 10 коп., № 718 от 26.09.06 на 554712 руб. 60 коп., № 719 от 26.09.06 на 408177 руб. 95 коп., № 720 от 26.09.06 на 2254603 руб. 65 коп., № 721 от 26.09.06 на 163254 руб. 65 коп., № 722 от 26.09.06 на 112573 руб. 10 коп., № 723 от 26.09.06 на 991722 руб. 10 коп., № 724 от 26.09.06 на 241730 руб. 35 коп., № 725 от 26.09.06 на 81444 руб. 45 коп., № 786 от 06.10.06 на 3000000 руб. 00 коп., № 850 от 24.10.06 на 24145 руб. 09 коп., № 851 от 24.10.06 на 241270 руб. 04 коп., № 852 от 24.10.06 на 370951 руб. 14 коп., № 853 от 24.10.06 на 660335 руб. 70 коп., № 854 от 24.10.06 на 541016 руб. 45 коп., № 855 от 24.10.06 на 841922 руб. 24 коп., № 856 от 24.10.06 на 58411 руб. 70 коп., № 857 от 24.10.06 на 25028 руб. 95 коп., № 858 от 24.10.06 на 258528 руб. 61 коп., № 866 от 27.10.06 на 453900 руб. 00 коп., № 867 от 27.10.06 на 1001137 руб. 82 коп., № 868 от 27.10.06 на 1255239 руб. 21 коп., № 869 от 27.10.06 на 599681 руб. 88 коп., № 870 от 27.10.06 на 586614 руб. 72 коп., № 871 от 27.10.06 на 63542 руб. 39 коп., № 872 от 27.10.06 на 260522 руб. 43 коп., № 873 от 27.10.06 на 3293 руб. 26 коп., № 874 от 27.10.06 на 1249691 руб. 63 коп., № 17 от 16.11.06 на 15000000 руб. 00 коп., № 30 от 22.11.06 на 17683 руб. 30 коп., № 31 от 22.11.06 на 1727303 руб. 30 коп., № 32 от 22.11.06 на 18154 руб. 50 коп., № 33 от 22.11.06 на 121211 руб. 17 коп., № 34 от 22.11.06 на 1065074 руб. 45 коп., № 35 от 22.11.06 на 144526 руб. 35 коп., № 36 от 22.11.06 на 1334169 руб. 55 коп., № 37 от 22.11.06 на 2160341 руб. 96 коп., № 38 от 22.11.06 на 146152 руб. 75 коп., № 39 от 22.11.06 на 596989  руб. 75 коп., № 339 от 22.11.06 на 710064  руб. 20 коп., № 41 от 22.11.06 на 606880  руб. 90 коп., № 42 от 22.11.06 на 42233  руб. 20 коп., № 43 от 22.11.06 на 198930 руб. 00 коп., № 44 от 22.11.06 на 18172 руб. 55 коп., № 45 от 22.11.06 на 2227480 руб. 20 коп., № 46 от 22.11.06 на 225737 руб. 46 коп., № 51 от 27.11.06 на 7692 руб. 25 коп., № 52 от 27.11.06 на 11880 руб.92 коп.,

№ 108 от 06.12.06 на 15000000 руб. 00 коп., № 141 от 13.12.06 на 630173 руб.38 коп., № 142 от 13.12.06 на 20509 руб.82 коп., № 143 от 13.12.06 на 134576 руб.18 коп., № 144 от 13.12.06 на 392165 руб.57 коп., № 145 от 13.12.06 на 42660 руб.84 коп., № 146 от 13.12.06 на 240805 руб.34 коп., № 147 от 13.12.06 на 396012 руб.28 коп., № 148 от 13.12.06 на 368792 руб.08 коп., № 149 от 13.12.06 на 259137 руб.38 коп., № 150 от 13.12.06 на 67504 руб.18 коп., № 151 от 13.12.06 на 177202 руб.33 коп., № 152 от 13.12.06 на 492584 руб.22 коп., № 153 от 13.12.06 на 1724507 руб.45 коп., № 154 от 13.12.06 на 14824 руб.30 коп., № 155 от 13.12.06 на 492922 руб.87 коп., № 156 от 13.12.06 на 497613 руб.52 коп., № 157 от 13.12.06 на 39662 руб.29 коп., № 158 от 13.12.06 на 37449 руб.82 коп., № 159 от 13.12.06 на 2379 руб.45 коп.,

№ 160 от 13.12.06 на 303385 руб.92 коп., № 161 от 13.12.06 на 576865 руб.97 коп.,

№ 162 от 13.12.06 на 21910 руб.77 коп., № 163 от 13.12.06 на 13425 руб.29 коп., № 164 от 13.12.06 на 627489 руб. 65 коп., № 166 от 13.12.06 на 333778 руб. 93 коп., № 167 от 13.12.06 на 477258 руб. 68 коп., № 168 от 13.12.06 на 35756 руб. 42 коп., № 169 от 13.12.06 на 260790 руб. 74 коп., № 170 от 13.12.06 на 1317854 руб. 33 коп.,  № 216 от 19.12.06 на 945260 руб. 07 коп., № 217 от 19.12.06 на 30764 руб. 73 коп., № 218 от 19.12.06 на 201864 руб. 27 коп., № 219 от 19.12.06 на 588248 руб. 36 коп.,

№ 220 от 19.12.06 на 63991 руб. 26 коп., № 221 от 19.12.06 на 361208 руб. 01 коп., № 222 от 19.12.06 на 594018 руб. 41 коп., № 223 от 19.12.06 на 553188 руб. 12 коп.,

№ 224 от 19.12.06 на 388706 руб. 06 коп., № 225 от 19.12.06 на 101256 руб. 28 коп.,

№ 226 от 19.12.06 на 265803 руб. 50 коп., № 227 от 19.12.06 на 738876 руб. 34 коп.,

№ 228 от 19.12.06 на 2586761 руб. 17 коп., № 229 от 19.12.06 на 22236 руб. 45 коп.,

№ 230 от 19.12.06 на 739384 руб. 31 коп., № 231 от 19.12.06 на 746420 руб. 28 коп.,

№ 232 от 19.12.06 на 59493 руб. 44 коп., № 233 от 19.12.06 на 56174 руб. 73 коп., № 234 от 19.12.06 на 3569 руб. 17 коп., № 235 от 19.12.06 на 455078 руб. 88 коп., № 236 от 19.12.06 на 865298 руб. 96 коп., № 237 от 19.12.06 на 32866 руб. 16 коп., № 238 от 19.12.06 на 20137 руб. 94 коп., № 239 от 19.12.06 на 941234 руб. 48 коп., № 240 от 19.12.06 на 500668 руб. 40 коп., № 241 от 19.12.06 на 715888 руб. 02 коп., № 242 от 19.12.06 на 53634 руб. 63 коп., № 243 от 19.12.06 на 391186 руб. 10 коп., № 244 от 19.12.06 на 1976781 руб. 47 коп., № 261 от 25.12.06 на 100995 руб. 60 коп., № 262 от 25.12.06 на 88299 руб. 60 коп., № 263 от 25.12.06 на 39390 руб. 00 коп., № 264 от 25.12.06 на 644737 руб. 70 коп., № 265 от 25.12.06 на 272922 руб. 26 коп., № 266 от 25.12.06 на 124822 руб. 00 коп., № 267 от 25.12.06 на 548387 руб. 80 коп., № 268 от 25.12.06 на 8180445 руб. 04 коп., № 5 от 09.01.07 на 4500000 руб. 00 коп., № 236 от 27.02.07 на 5936683 руб. 00 коп., № 336 от 21.03.07 на 10000000 руб. 00 коп., № 559 от 20.04.07 на 4207056 руб. 00 коп.,  № 600 от 02.05.07 на 1767269 руб. 30 коп.,  № 766 от 06.06.07 на 468238 руб. 56 коп.,  № 767 от 06.06.07 на 873001 руб. 62 коп.,  № 768 от 06.06.07 на 681600 руб. 00 коп.,  № 769 от 06.06.07 на 439400 руб. 00 коп.,  № 770 от 06.06.07 на 374500 руб. 00 коп.,  № 771 от 06.06.07 на 114607 руб. 50 коп.,  № 772 от 06.06.07 на 370500 руб. 00 коп.,  № 774 от 06.06.07 на 678152 руб. 00 коп.,  № 43 от 18.07.07 на 50000 руб. 00 коп.,  № 253 от 23.08.07 на 1188048 руб. 00 коп.,  № 254 от 23.08.07 на 811952 руб. 00 коп.,  № 304 от 04.09.07 на 194335 руб. 00 коп.,  № 917 от 11.12.07 на 840136 руб. 00 коп.,  № 918 от 11.12.07 на 659864 руб. 00 коп.,  № 28 от 16.01.08 на 1100000 руб. 00 коп.,   № 102 от 25.01.08 на 500000  руб. 00 коп.,

Суд первой инстанции указал, что в соответствии с представленными реестрами форм КС-2, КС-3  по объектам GW-2 и  GW-3  с учетом дополнительных соглашений,  расходов на командировки и поставленного оборудования  сумма обязательств составила 514 509 733 рубля 59 коп., согласно реестрам платежных поручений по объектам GW-2 и  GW-3  сумма оплаты составила 494 379 947 руб. 59 коп.,  задолженность по двум объектам составляет 20 129 786 руб. 55 коп., заявленная в иске сумма  подлежит удовлетворению в полном объеме.

Однако данные выводы не согласуются с преюдициально установленными обстоятельствам с учетом материалов дела  N А32-10874/2009.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснил, что подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Так при рассмотрении дела был представлен перечень копий дефектных актов первичного бухгалтерского учета (л.д. 106 - 109, т. 2 дела N А32-10874/2009.), представленных обществом, у которых имеются зачеркивания и неоговоренные сторонами исправления.

Из указанного перечня следует, что в дело представлены 72 акта формы КС-2 и КС-3, которые имеют зачеркивания и неоговоренные исправления в итоговых суммах, что не согласуется с требованиями пункта 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Указанные в перечне документы в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут считаться допустимыми доказательствами, доказывающими стоимость выполненных работ.

Из объяснений Маринич Анатолия Петровича (л.д. 9, т. 3 дела N А32-10874/2009.) следует, что им не подписывались акты формы КС-2 и КС-3: акт N 11 за апрель 2006 г., на сумму 631070 рублей, акт N 10 за апрель 2006 г. на сумму 2442284 рублей, акт N 16 за апрель 2006 г. на сумму 1440341 руб., акт N 156 за август 2006 г. на сумму 248697 руб., акт б/н от 25.10.2005 г. на сумму 576602 руб., акт б/н от 28.09.2005 г. за сентябрь 2005 на сумму 294475 руб.

В рамках дела N А32-10874/2009 судом отмечено, что стороны в договоре генерального подряда установили, что указанный договор подлежит льготному налогообложению на основании Федерального закона N 95-ФЗ от 04.05.1999 г. и не облагается НДС (пункт 2.4 договора).  Центр конверсионного сотрудничества, осуществляя проверку выполненных работ и выставленных истцом к проверке и оплате актов формы КС-2 и КС-3, в которых подрядчиком предъявлялись к оплате суммы НДС,  совершал соответствующие отметки на актах о снятии указанных сумм НДС в размере 18% (увеличение цены работ на не предусмотренную договором сумму налога на добавленную стоимость).

Так, например, в справке о стоимости работ за июнь 2005 (л.д. 2, том 5, часть 3 дела N А32-10874/2009.) заказчиком снята сумма НДС в размере 578066 рублей, по справке (л.д. 17, том 5, часть 3 дела N А32-10874/2009)  не принята сумма НДС 2949 руб., по справке КС-3 за май 2005 (л.д. 23, том 5, часть 3) не принята выставленная к оплате сумма НДС в размере 581949 рублей, по справке КС-3 (л.д. 34, том 5, часть 3) не принята сумма НДС 46094 руб., по справке КС-3 (л.д. 43, том 5, часть 3) не принята сумма НДС в размере 72894 руб., по справке КС-3 за май 2005 г. (л.д. 52, том 5, часть 3) не принята сумма НДС в размере 1274275 рублей, по справке КС-3 (л.д. 84, том 5, часть 3) не принята сумма НДС в размере 121147 рублей, по справке КС-3 (л.д. 89, том 5, часть 3) не принята сумма НДС в размере 305819, по справке КС-3 (л.д. 99, том 5, часть 3) не принята сумма НДС в размере 142743 рубля, по справке КС-3 (л.д. 112, том 5, часть 3) не принята сумма НДС в размере 238357 рублей. В материалах дела имеются и иные акты, которые содержат суммы НДС, которые не приняты заказчиком сверх цены договора без НДС.

Истцом о рамках дела  N А32-10874/2009 не было представлено доказательств выполнения работ в размере указанном в актах формы КС-2 и КС-3 на сумму, предъявленную в иске без ее увеличения на суммы НДС (18%) как этого требовали условия договора генерального подряда с учетом режима льготного налогообложения на основании Федерального закона N 95-ФЗ от 04.05.1999 г.

В рамках настоящего  дела по объекту GW-3 акты формы КС-2 и КС-3 также имеются неоговоренные исправления, однако стороны подписали соглашение о фактическом выполнении работ по объекту GW-3   на сумму  251 983 973 руб. 70 коп.,  в связи с чем объем работ принимается судом как согласованный по данному объекту в указанном предельном размере.

Судом в деле  N А32-10874/2009 установлено, что  с учетом дополнительного соглашения N СФЗ/12-15-2004/КБ от 01.10.2006 к договору генерального подряда N СФЗ/12-15-2004 от 03.12.2004 центр конверсионного сотрудничества и общество установили, что в связи решением донора об утверждении общей стоимости строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ «под ключ» на объектах получателя под условным наименованием GW-2 и GW-3 общая стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по договору расшифрована в приложении N 1 «Сводный перечень объектов строительства и видов работ, определенных сметными расчетами и подлежащих выполнению на объектах GW-2 и GW-3» и составляет 484467237 рублей, в том числе:  по объекту GW-2 - 227021347 рублей;  по объекту GW-3 - 257445890 рублей.

Как указано в данном дополнительном соглашении, общая стоимость работ сформирована из общей стоимости работ генподрядчика