Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013 по делу n А32-24278/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-24278/2012

11 сентября 2013 года                                                                       15АП-13199/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Андриановой И.Б.,

при участии: от истца: Мишанский А.В. (доверенность от 09.01.2013),

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Smeshariki GmbH

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.07.2013 по делу № А32-24278/2012

по иску Smeshariki GmbH

к индивидуальному предпринимателю Ждамировой Татьяне Алексеевне

о взыскании компенсации,

принятое в составе судьи Григорьевой Ю.С.,

УСТАНВИЛ:

Компания «Смешарики» ГмбХ (далее – компания) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Ждамировой Татьяне Алексеевне о взыскании с ответчика 10 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак: «Смешарики-Совунья» (с учетом изменения исковых требований, а также частичного отказа от иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы фактом использования ответчицей без согласия (разрешения) правообладателя товарного знака в гражданском обороте путем реализации в объекте розничной торговли товара - мягкой игрушки с изображением товарного знака Smeshariki, зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания за компанией «Smeshariki ГмбХ», и охраняемых в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска отказано. Суд принял во внимание заключение судебной экспертизы, согласно которому исследуемый объект (игрушка) в восприятии целевого потребителя (потенциального покупателя) имеет сходства по общим признакам с изображением товарного знака (знак обслуживания) № 321869 «Смешарики-Совунья»), однако, не достигает степени смешения в силу знаний о деталях образа персонажа. Суд согласился с выводами эксперта-психолога о том, что первое впечатление от возможного сходства представленной игрушки с товарным знаком «Смешарики-Совунья» (в первую очередь по цвету и форме туловища) исчезает при более внимательном её рассмотрении.

Представленное истцом в материалы дела заключение специалиста суд оценил критически, указав, что оно выполнено по заказу истца уже в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде, истцом не обоснована необходимость привлечения указанного лица к соответствующему исследованию вне рассматриваемого спора, специалист, составивший заключение, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и произвел товароведческое исследование без учета восприятия товара с точки зрения потенциального покупателя, а установленные данным специалистом совпадения по общим признакам не позволяют говорить о сходстве до степени смешения.

Не согласившись с указанным решением, истец обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, удовлетворив иск.

Заявитель жалобы полагает, что квалификация судебного эксперта (психология, психофизиология) недостаточна для разрешения поставленного перед ним вопроса, поскольку необходимо знание нормативной базы Роспатента, эксперт не руководствовался нормативно установленными признаками сходства изобразительных обозначений товарных знаков, не проводил опрос потребителей, некорректно сформулировал итоговый вывод, указав на сходство с товарным знаком, но не выявив степень смешения. Выводы о том, что первоначальное ощущение сходства исчезает при более внимательном рассмотрении игрушки не соответствуют методическим рекомендациям по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утв. Приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197), согласно которым наиболее важным является именно первое впечатление (п. 5.2.1, 5.2.2). Согласно п. 14.4.2.3 Правил составления и подачи заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утв. Приказом Роспатента от 05.03.2003г. № 32) установлены признаки, по которым выявляется сходство (внешняя форма, симметрия, смысловое значение, вид и характер изображения, сочетание цветов и тонов). Именно на наличие данных признаков ссылался истец. Судом сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание не явился представитель ответчика, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства. Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил суду, что не согласен с экспертным заключением, полученным в результате экспертизы, проводимой в суде первой инстанции.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, с момента подписания лицензионного договора №11-12/08 ИЛ/М от 11 декабря 2008 года, компания «Смешарики» ГмбХ является правообладателем товарного знака - представляющего собой изображение персонажа анимационного сериала «Смешарики-Совунья».

Товарный знак зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, истцу выдано соответствующее свидетельство № 321869, заявка № 2006719886, приоритет товарного знака 18 июля 2006 года, зарегистрировано 01 марта 2007 года, срок действия регистрации истекает 18 июля 2016 года.

Охраняемые товарные знаки распространяют действие на товары и услуги 28 класса МКТУ, в том числе - игрушки, игрушки плюшевые.

Согласно доверенности от 09 января 2013 года компания «Смешарики» ГмбХ уполномочила общество с ограниченной ответственностью «Альмира-Юг» представлять интересы компании, в том числе, в арбитражных судах на территории Российской Федерации и поручила осуществлять все полномочия и осуществлять все процессуальные действия от имени «Смешарики» ГмбХ.

В месте осуществления торговой деятельности ответчицы по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Проспект Чекистов, 27/2, сотрудником общества с ограниченной ответственностью «Альмира-Юг» была приобретена мягкая игрушка с изображением персонажа анимационного сериала «Смешарики». Факт приобретения товара подтверждается товарным чеком и видеосъемкой приобретения товара, а также не оспаривается ответчиком.

Полагая нарушенными свои исключительные права на вышеуказанный товарный знак, компания «Смешарики» ГмбХ обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу и содержанию пунктов 1 и 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе его использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

В рамках настоящего спора ответчиком не оспаривается факт продажи игрушки, стороны различным образом оценивают сходство спорной игрушки с товарным знаком истца.

В материалы дела представлено внесудебное заключение Судебно-экспертного учреждения ООО «Эксперт» № 1979-Э от 24.11.2012, выполненное по заявке представителя истца, согласно которому игрушка соответствует изображению товарного знака истца «Совунья» анимационного сериала «Смешарики», имеет сходство до степени смешения.

В суде первой инстанции также проведена судебно-психологичекая экспертиза. Согласно заключению АНО «Бюро судебных экспертиз» (эксперт Рогоза А.Г.) № 104/12-Э от 18.01.2013 представленная на исследование игрушка имеет сходство с изображением товарного знака истца по общим признакам, однако не достигает степени смешения в восприятии потенциального потребителя.

В силу пункта 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, правовое значение для установления факта нарушения исключительных прав истца фактом продажи спорной игрушки имеет не только тождество, но и сходство с товарным знаком до степени смешения.

Положения параграфа 2 главы 76 Гражданского кодекса Российской Федерации не раскрывают содержание понятий тождества с товарным знаком и сходства с товарным знаком до степени смешения. Однако указанные термины равным образом применимы как для целей установления признаков контрафактности продукции, так и для целей определения возможности регистрации товарных знаков (например, п. 6 ст. 1483 ГК РФ). Следовательно, обоснован довод истца о допустимости в рамках настоящего спора использования нормативных актов, раскрывающих соответствующие понятия для целей определения возможности регистрации товарных знаков.

Согласно статье 4 Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью четвертой Кодекса законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку, поскольку они не противоречат части четвертой Кодекса.

Соответственно обоснованной является ссылка истца на возможность применения для названных целей Приказа Роспатента от 05.03.2003 № 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания".

В силу пункта 14.4.2 указанных правил обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 14.4.2.3 сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Спорная мягкая игрушка имеет явное сходство с персонажем анимационного сериала «Смешарики». Цель изобразить именно «Совунью» явно усматривается и не может быть поставлена под сомнение. Игрушка вызывает ассоциацию характерной формой и цветом, взаимным расположением частей тела, расположением и формой глаз (учитывая не реалистичный, а анимационный, карикатурный характер изображения), наличием шапочки. Деталью, усиливающей сходство восприятия, хотя и не относимой к элементам товарного знака, является передник, выполненный именно в том виде, цвете и с атрибутами, в котором он изображается на спорном персонаже в мультсериале (например серии «Рецепт хорошего отдыха», «Масленица-смешарики» и пр.) и выполняется в мягких игрушках, изготовленных легально (согласно представленному истцом каталогу и размещенной для всеобщего свободного доступа информации в сети Интернет (http://biz.smeshariki.ru/ catalog/category/soft-toys-and-accessories/2.html,)). Как видно, при изготовлении игрушки использована цветовая гамма, указанная в свидетельстве на товарный знак.

Таким образом, отсутствие тождества и грубое (приближенное, не точное) исполнение отдельных деталей (в частности отсутствие хвоста, исполнение клюва) в указанном случае не свидетельствует об отсутствии сходства до степени смешения, не влияет на способность потребителя опознать игрушку именно как персонаж сериала «Смешарики» – «Совунью», не исключает однозначного ассоциативного восприятия.

При изложенных обстоятельствах справедливы доводы заявителя