Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2013 по делу n А32-27203/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

«Грушовая» и «Шесхарис», а также налив нефти в вагоны-цистерны для последующей отправки на российские нефтеперерабатывающие заводы, что, согласно доводам заявителя, свидетельствует о наличии у ЗАО «Морской портовый сервис» права на применение налоговой ставки 0% НДС на основании подпункта 2.2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, как у организации трубопроводного транспорта.

Суд первой инстанции признал правовую позицию заявителя ошибочной приведя следующее обоснование.

В соответствии с подпунктом 2.2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), выполняемых (оказываемых) организациями трубопроводного транспорта нефти и нефтепродуктов, по:

- транспортировке нефти, нефтепродуктов вне зависимости от даты их помещения под соответствующую таможенную процедуру из пункта отправления, расположенного на территории Российской Федерации, до границы Российской Федерации для последующего вывоза трубопроводным транспортом за пределы территории Российской Федерации, либо до морских портов Российской Федерации для последующего вывоза за пределы территории Российской Федерации морским транспортом, либо до пункта перевалки (перегрузки, слива, налива) на иные виды транспорта, в том числе на трубопроводный, расположенный на территории Российской Федерации, для последующего вывоза за пределы территории Российской Федерации иными видами транспорта, в том числе трубопроводным;

-  перевалке и (или) перегрузке нефти и нефтепродуктов, вывозимых за пределы территории Российской Федерации, в том числе в морских, речных портах, вне зависимости от даты их помещения под соответствующую таможенную процедуру.

Под перевалкой в целях настоящей статьи понимаются погрузка, выгрузка, слив, налив, маркировка, сортировка, упаковка, перемещение в границах морского, речного порта, технологическое накопление грузов, приведение грузов в транспортабельное состояние, их крепление и сепарация.

Для целей настоящей главы к организациям трубопроводного транспорта нефти и нефтепродуктов относятся российские организации, осуществляющие деятельность в сфере транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам.

Настоящий подпункт распространяется на работы (услуги), выполняемые (оказываемые) на основании договора (контракта) с:

-   иностранным или российским лицом, которое заключило внешнеэкономическую сделку по реализации нефти и (или) нефтепродуктов, транспортируемых за пределы территории Российской Федерации, или является лицом, от имени либо по поручению которого была заключена указанная внешнеэкономическая сделка;

-   агентом (комиссионером) иностранного или российского лица, которое заключило внешнеэкономическую сделку по реализации нефти и (или) нефтепродуктов, транспортируемых за пределы территории Российской Федерации, или является лицом, от имени либо по поручению которого была заключена указанная внешнеэкономическая сделка.

Положения настоящего подпункта распространяются также и на работы (услуги), выполняемые (оказываемые) организациями трубопроводного транспорта нефти и нефтепродуктов, по транспортировке, перевалке и (или) перегрузке нефти и нефтепродуктов, помещенных под таможенную процедуру таможенного транзита, а также вывозимых с территории Российской Федерации на территорию государства - члена Таможенного союза, с учетом особенностей, изложенных в настоящем подпункте.

Настоящий подпункт не распространяется на работы (услуги), выполняемые (оказываемые) на основании договоров, сторонами которых являются только организации трубопроводного транспорта нефти и нефтепродуктов.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит понятия "транспортировка нефтепродуктов трубопроводным транспортом", поэтому на основании статьи 11 Кодекса оно определяется исходя из правил специального законодательства.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» транспортировка нефтепродуктов по магистральным трубопроводам относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Транспортировка нефтепродуктов понимается как процесс перемещения нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, включающий следующие виды операций: выполнение заказа и диспетчеризации поставок нефтепродуктов; прием и слив нефтепродуктов в трубопроводную систему из других видов транспорта от грузоотправителей в начале маршрута; перекачка нефтепродуктов по магистральному трубопроводу; сдача, налив и перевалка нефтепродуктов в конце маршрута.

Понятие транспортировки как единого процесса, включающего в себя совокупность технологических операций, содержится в Постановлении Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 980 «О государственном регулировании тарифов на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов», которым утверждены Правила государственного регулирования тарифов или их предельных уровней на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным нефтепроводам, а также Перечень услуг субъектов естественных монополий в сфере транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, тарифы на которые регулируются государством. Правила расценивают транспортировку как процесс, включающий в себя совокупность всех указанных в Перечне услуг (пункт 2).

В Перечне услуг субъектов естественных монополий в сфере транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, тарифы на которые регулируются государством, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 980, перечислены следующие услуги:

- услуги по транспортировке нефти по магистральным трубопроводам: перекачка нефти по магистральным трубопроводам;

выполнение заказа и диспетчеризация поставок нефти; перевалка нефти;

прием, слив нефти в систему магистральных трубопроводов; налив, сдача нефти из системы магистральных трубопроводов.

- услуги по транспортировке нефтепродуктов по магистральным трубопроводам:           перекачка нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, включая отводы,

ответвления и подключения;

выполнение заказа и диспетчеризация поставок нефтепродуктов;

перевалка нефтепродуктов;

сдача нефтепродуктов в систему магистральных трубопроводов;

налив нефтепродуктов из системы магистральных трубопроводов.

В соответствии с пунктом 1 Правил государственного регулирования тарифов или их предельных уровней на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 980, Правила определяют порядок формирования и государственного регулирования тарифов или их предельных уровней на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, по транспортировке нефти по         магистральным трубопроводам по маршрутам, включающим в себя транспортировку нефти по магистральным трубопроводам, входящим в трубопроводную систему "Восточная Сибирь -Тихий океан", с учетом использования железнодорожного транспорта и услуг в транспортных терминалах и специального морского нефтяного порта Козьмино для поставки нефти на внешние рынки (далее - комплексная транспортировка нефти), а также государственного контроля за правильностью применения субъектами естественных монополий регулируемых тарифов на услуги по транспортировке нефти и нефтепродуктов.

Пунктом 3 Правил установлено, что государственное регулирование тарифов или их предельных уровней на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, а также по комплексной транспортировке нефти осуществляется федеральным органом исполнительной власти в сфере регулирования цен (тарифов) путем установления тарифов или их предельных уровней, а также проведения мероприятий по государственному контролю в отношении установления (изменения, отмены) и применения тарифов (далее - государственный контроль).

В случае установления регулирующим органом предельных уровней тарифов субъект естественной монополии самостоятельно определяет тарифы в рамках их предельных уровней.

При этом пунктом 21 Правил установлено, что регулирующим органом в целях определения достоверности экономической обоснованности расходов субъектов естественных монополий, учтенных при регулировании тарифов, экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении услуг по транспортировке нефти и нефтепродуктов, а также правильности применения регулируемых тарифов, осуществляется государственный контроль в форме проведения проверок финансово-хозяйственной деятельности субъектов естественных монополий, оказывающих услуги по транспортировке нефти и нефтепродуктов.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что вышеперечисленные положения законодательства Российской Федерации позволяют сделать вывод о том, что транспортировка нефтепродуктов по магистральным трубопроводам относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий и находится под особым контролем государства. В связи с этим, организации осуществляющие транспортировку нефтепродуктов по магистральным трубопроводам и, как следствие, имеющие право применять ставку НДС 0% на основании подпункта 2.2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, должны быть включены в реестр субъектов естественных монополий.

 Приказом Федеральной службы по тарифам от 26.08.2010 № 407-э «Об установлении требований к программам в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности субъектов естественных монополий, оказывающих услуги по транспортировке нефти по магистральным трубопроводам, на 2010-2012 гг.»  (приложение 1) утвержден Перечень субъектов естественных монополий, оказывающих услуги по транспортировке нефти по магистральным трубопроводам.

В указанный перечень включены следующие организации: ОАО «АК «Транснефть», ОАО «Сибнефтепровод», ОАО «Магистральные нефтепроводы «Дружба», ОАО «Приволжскнефтепровод», ОАО «Северо-Западные магистральные нефтепроводы», ОАО «Транссибнефть», ОАО «Уралсибнефтепровод», ОАО «Верхневолжскнефтепровод», ОАО «Центрсибнефтепровод», ОАО «Северные магистральные нефтепроводы», ОАО «Черномортранснефть», ООО «Балтнефтепровод», ООО «Востокнефтепровод».

ЗАО «Морской портовый сервис» в указанный выше перечень субъектов естественных монополий не включено, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что у заявителя отсутствуют  правовые основания для применения ставки НДС 0% на основании подпункта 2.2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

В обоснование своей правовой позиции заявитель указал, что Приказом Федеральной антимонопольной службы от 21.12.2012 № 901-э «О введении государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии и включении организации в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль» введено государственное регулирование деятельности в отношении закрытого акционерного общества "Морской портовый сервис" в сфере перевалки нефти из системы магистральных трубопроводов на территории ПНБ "Грушовая".

Пунктом 2 указанного выше Приказа закрытое акционерное общество "Морской портовый сервис", осуществляющее деятельность в сфере перевалки нефти из системы магистральных трубопроводов, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел III «Транспортировка нефти и (или) нефтепродуктов по магистральным трубопроводам», под регистрационным № 23.3.4.

Кроме того, Приказом Федеральной службы по тарифам от 20.03.2013 № 293-э в пункт 1 указанного выше Приказа внесены изменения, пункт 1 изложен в следующей редакции: "1. Ввести государственное регулирование деятельности в отношении Закрытого акционерного общества "Морской портовый сервис", г. Новороссийск, в сфере оказания услуг по транспортировке нефти по магистральным трубопроводам на территории ПНБ "Грушовая", г. Новороссийск, Краснодарский край".

Согласно правовой позиции заявителя, указанные выше документы свидетельствуют о введении в отношении общества государственного регулирования деятельности как субъекта естественной монополии, в связи с чем у общества имеется право на применение 0% ставки НДС на основании подпункта 2.2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции не принял во внимание данные доводы заявителя, поскольку декларация по НДС, по результатам проверки которой налоговым органом вынесены оспариваемые решения, подавалась обществом применительно к 4 кварталу 2011 года, в то время как государственное регулирование деятельности в отношении общества как субъекта естественной монополии введено только в 4 квартале 2012 года.

По мнению суда первой инстанции, тот факт, что акционерами ЗАО «Морской портовый сервис» являются субъекты естественных монополий, не свидетельствует о том, что на заявителя в проверяемый период распространялось государственное регулирование деятельности, поскольку утвержденный Приказом Федеральной службы по тарифам от 26.08.2010 № 407-э (приложение 1) Перечень субъектов естественных монополий, оказывающих услуги по транспортировке нефти по магистральным трубопроводам, содержит перечисление организаций без указания на возможность его распространения на предприятия, в которых вышеперечисленные общества являются акционерами.

Из вышеизложенного следует, что единственным и фактическим основанием отказа в возмещении обществу НДС в заявленном размере, явился вывод инспекции, поддержанный судом первой инстанции, об отсутствии у общества права на применение  налоговой ставки 0 процентов на основании подпункта 2.2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием у него статуса организации трубопроводного транспорта, который организации трубопроводного транспорта приобретают с момента включения их в реестр естественных монополий.

В связи с этим, инспекция по итогам камеральной проверки пришла к выводу о том, что общество в нарушение подпункта 2.2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно применило налоговую ставку 0 процентов к сумме реализации 729 627 502 руб. С данной суммы выручки инспекция исчислила  НДС 18% в сумме 131 332 950 руб., к которой применила налоговые вычеты в сумме 39 151 972 руб., полученную сумму НДС с начислением пени и штрафа предъявило обществу к уплате.

Суд апелляционной инстанции считает вышеназванный вывод инспекции, поддержанный судом первой инстанции, об отсутствии у общества права на применение налоговой ставки 0 процентов по подпункту 2.2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации ошибочным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,