Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2013 по делу n А32-45044/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                     дело № А32-45044/2011

04 октября 2013 года                                                                                    15АП-10447/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2013 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сурмаляна Г.А.,

судей Гуденица Т.Г., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Краснодаркрайгаз": представитель по доверенности от 21.05.2013г. № 06/281 Зайчик В.Ю.; представитель по доверенности от 26.03.2013г. Волынка А.В.;

от Администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района: представитель  не явился, уведомлен надлежащим образом;

от третьих лиц: представители  не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Краснодаркрайгаз" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.05.2013г.  по делу № А32-45044/2011

по заявлению Администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района об оспаривании решения от 02.11.2011г. № 15848/9 по делу № 157/2011, предписания от 02.11.2011г. № 56-157/2011г.,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество "Краснодаркрайгаз"; закрытое акционерное общество "Тихорецкгазсервис"; общество с ограниченной ответственностью  "Газпром межрегионгаз Краснодар"; открытое акционерное общество "Тихорецкгоргаз"; муниципальное унитарное предприятие "Управление капитального строительства Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района",

принятое в составе судьи Федькина Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района (далее – администрация) обратилась с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – антимонопольный орган) от 02.11.2011г. № 15848/9 по делу № 157/2011, предписания от 02.11.2011 № 56-157/2011.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29 мая 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что администрация не представила доказательств проведения публичных процедур при передаче ОАО «Краснодаркрайгаз» части газопроводов, расположенных в юго-восточной части г.Тихорецка.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Краснодаркрайгаз" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что ОАО «Краснодаркрайгаз» не является владельцем и (или) пользователем сети газопроводов в г.Тихорецке для применения подпункта 8 пункта 1 статьи 17.1 Закона « О защите конкуренции» при заключении договора аренды, и соответственно администрация не имела право заключать договор аренды, и соответственно администрация не имела право заключать договор аренды части газопроводов без проведения публичных процедур.

Распоряжением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров возникающих из административных правоотношений от 30.09.2013г. в связи с нахождением судьи Сулименко О.А. в очередном трудовом отпуске произведена замена судьи Сулименко О.А. на судью Гуденица Т.Г. в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела произведено с самого начала.

Заявитель, заинтересованное лицо и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, состоявшегося 30 сентября 2013 года, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Через канцелярию суда поступили ходатайства от ЗАО «Тихорецкгазсервис» и МУП "Управление капитального строительства Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района " о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей, а также отзыв Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на апелляционную жалобу, в котором Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Тихорецкгазсервис» обратилось с жалобой в управление (вх. № 2847 от 12.04.2011) на действия администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района по передаче в аренду ОАО «Краснодаркрайгаз» газопроводов в юго-восточной части города Тихорецка.

По информации, представленной ЗАО «Тихорецкгазсервис» в антимонопольный орган, общая протяженность газопроводов в юго-восточной части г. Тихорецка составляет 43 километра 08 метров. Администрация передала в аренду ОАО «Краснодарскрайгаз» 11 километров указанных газопроводов.

Администрацией с ОАО «Краснодаркрайгаз» заключен договор от 03.02.2011г. № 3925 аренды части газопроводов, расположенных в юго-восточной части г. Тихорецка.

ЗАО «Тихорецкгазсервис» считает, что преимущественное право аренды газопроводов в юго-восточной части города Тихорецка принадлежит ЗАО «Тихорецкгазсервис», ввиду того, что ЗАО «Тихорецкгазсервис» является эксплуатирующей организацией газопроводов в юго-восточной части города Тихорецка.

09.02.2011г. ЗАО «Тихорецкгазсервис» направило для рассмотрения и подписания в Администрацию договор аренды. Указанный договор подписан не был.

Вместе с тем, в договор аренды газопроводов от 03.02.2011г. № 3925 между Администрацией и ОАО «Краснодаркрайгаз» включена спорная сеть газопроводов (11,3 км) без перечня конкретных улиц и без уведомления эксплуатирующей организации – ЗАО «Тихорецкгазсервис».

Кроме того, акт разграничений между эксплуатирующей организацией – ЗАО «Тихорецкгазсервис» и новым арендатором – ОАО «Краснодаркрайгаз» не составлялся и не подписывался.

Администрация не представила в антимонопольный орган доказательств проведения публичных процедур при передаче ОАО «Краснодаркрайгаз» части газопроводов, расположенных в юго-восточной части г. Тихорецка.

На заседании Комиссии 20.10.2011г. представитель Администрации Маракулин К.И. представил письмо ОАО «Тихорецкгоргаз» от 22.04.2010г. № 1372, в соответствии с которым спорный газопровод (первая очередь строительства объекта: «Газопровод среднего давления в районе жилой застройки Юго-восточной части г.Тихорецка») протяженностью 11286,4 м, является частью инженерно-технического обеспечения, имеющей взаимные точки присоединения и участвующей в единой технологической системе газоснабжения ОАО «Тихорецкгоргаз».

Пунктом 8 части статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено предоставление указанных прав на такое имущество без проведения торгов лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

На основании письма от 22.04.2010г. № 1372 Администрация направила в адрес ОАО «Краснодаркрайгаз» письмо 11.08.2010г. № 6254 «О заключении договора аренды», которым предложила ОАО «Краснодаркрайгаз» заключить договор аренды и представила на согласование проект договора и пакет документов, необходимых для принятия решения.

03.02.2011г. между Администрацией и ОАО «Краснодаркрайгаз» заключен договор аренды газопроводов, в том числе подземного газопровода среднего давления в районе жилой застройки юго-восточной части города Тихорецка.

В подтверждение своих доводов Администрацией в антимонопольный орган представлена схема собственности и эксплуатационной ответственности газопроводов, расположенных в юго-восточной части г. Тихорецка.

В соответствии с указанной схемой газопроводы юго-восточной части города Тихорецка соединены с магистральным газопроводом среднего давления, принадлежащим ОАО «Краснодаркрайгаз» посредством пункта учета расхода газа. То есть, газопроводы, расположенные в юго-восточной части города Тихорецка являются единой сетью инженерно-технического обеспечения.

Антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела установлено, что в юго-восточной части города Тихорецка представлено и имеется три эксплуатирующих организации – ОАО «Краснодаркрайгаз», ОАО «Тихорецкгоргаз», ЗАО «Тихорецкгазсервис».

Согласно постановлению Федеральной энергетической Комиссии Российской Федерации (в настоящее время - ФСТ России) от 14.11.1997г. № 121/1 (с учетом изменений внесенными постановлением ФЭК РФ от 24.03.2000г. № 15/6) ОАО «Краснодаркрайгаз» является субъектом естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и включено в раздел 2 «Транспортировка природного газа по трубопроводам» за регистрационным номером 23.2.3.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 17.12.2010г. № 451-э/13 «Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям и размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям на территории Краснодарского края» (далее – Приказ ФСТ России от 17.12.2010г. № 451-э/13), ОАО «Краснодаркрайгаз» утверждены тарифы на услуги по транспортировке газа.

В соответствии с агентским договором от 01.01.2011г. № 22А ОАО «Тихорецкгоргаз» (агент) обязуется за вознаграждение совершать от имени и за счет ОАО «Краснодаркрайгаз» (принципал) комплекс действий по оформлению документов и отчетов для принципала, связанных с транспортировкой газа по газораспределительной сети, в том числе согласно приложению 1 к Агентскому договору от 01.01.2011г. № 22А осуществлять ряд мероприятий, связанных с подачей газа: контролировать давление газа в системе газоснабжения и газораспределения города (района); проводить совместно с поставщиком проверки узлов учета расхода газа на ГРС и у потребителей; составлять и передавать принципалу для утверждения поставщику график аварийного ограничения № 2; совместно с поставщиком регулировать отпуск газа потребителям в соответствии с графиками № 1 и № 2; представлять принципалу ежедневные суточные сводки расхода газа по потребителям с годовым объемом газопотребления более 100 тыс. м3, а также ежедекадные суточные сводки расхода газа в целом по городу (району) с разбивкой на промышленные, коммунально-бытовых потребителей, население и по ГРС за 10 и 20 суток, а также на последнее число отчетного месяца; от имени Принципала оформлять и подписывать с потребителями акты по объемам протранспортированного газа; составлять, оформлять и передавать принципалу для последующего согласования с поставщиком ежемесячные акты сдачи-приемки газа по ГРС; ежемесячно представлять отчет о газопотреблении в разрезе потребителей, заключивших договора с принципалом, а также иную отчетность согласно приказов и распоряжения принципала в установленные сроки; в случае возниконовения расхода газа на аварийные потери и технологические нужды, представлять вместе с ежемесячной отчетностью расчеты и акты по утвержденным ранее формам; предоставлять сведения об аварийных и нештатных ситуациях немедленно.

Между ОАО «Краснодаркрайгаз» (заказчик) и ОАО «Тихорецкгоргаз» заключен договор от 01.01.2011г. № 22У, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности осуществлять комплекс мероприятий по технической эксплуатации, а именно: техническое обслуживание, текущий и капитальный ремонты газораспределительных сетей, принадлежащих заказчику на правах собственности, аренды и/или ином законном основании.

Основные виды деятельности в области промышленной безопасности подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 6 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ).

ОАО «Тихорецкгоргаз» согласно лицензии от 19.03.2010г. № ВП-30-002913 (С), выданной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, осуществляет деятельность по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов на территории МО Тихорецкий район, данная лицензия действует до 19.03.2015г.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что ОАО «Тихорецкгоргаз» является специализированной (эксплуатационной) организацией, оказывающей услуги, связанные с подачей газа потребителям, которая допущена в установленном порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования.

09.08.2010г. между ЗАО «Тихорецкгазсервис» и МУП МО г.Тихорецка «Управление капитального строительства» заключен предварительный договор аренды газопроводов № 31/02-10, в соответствии с которым стороны договорились о подготовке и заключении договора аренды газопроводов протяженностью 128468,35 м., в том числе спорного газопровода (первая очередь строительства объекта: «Газопровод среднего давления в районе жилой застройки Юго-восточной части г. Тихорецка» протяженностью 11286,4 м.).

Указанный договор представлен в ФСТ России для утверждения тарифа на услуги по транспортировке в транзитном потоке по газораспределительным сетям на территории Краснодарского края.

Приказом ФСТ России от 17.12.2010г. № 451-э/13 ЗАО «Тихорецкгазсервис» утверждены тарифы на услуги по транспортировке газа.

ЗАО «Тихорецкгазсервис» согласно лицензии от 09.10.2007г. № ЭВ-30-001651 (С), выданной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, осуществляет деятельность по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов на территории МО Тихорецкий район, данная лицензия действует до 09.10.2012г.

Исходя