Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2013 по делу n А32-45044/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

является государственной или муниципальной преференцией и подлежит контролю в порядке, установленном главой 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 3 статьи 19 Закона о защите конкуренции государственная и муниципальная преференция в целях, предусмотренных частью 1 указанной статьи, предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона о защите конкуренции орган местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, подают в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление такой преференции по форме, определенной федеральный антимонопольным органом.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление заявлений, предусмотренных статьей 20 Закона о конкуренции, от Администрации не поступало.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иными осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые могут привести к недопущению, ограничению конкуренции. В частности запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 названного Закона (пункт 7 части 1 статьи 15).

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Таким образом, решением управления от 02.11.2011г. по делу № 157/2011, в действиях администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района правомерно установлен факт нарушения части 1 статьи 15, части 1 статьи 17.1, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в осуществлении действий которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, а именно в заключении договора от 03.02.2011г. № 3925 аренды газопроводов с ОАО «Краснодаркрайгаз» без проведения торгов.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Согласно названной норме право на муниципальное имущество может быть предоставлено лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Вместе с тем, администрацией не представлено доказательств, что все газораспределительные сети, расположенные на территории всего города Тихорецка, находятся во владении и пользовании ОАО «Краснодаркрайгаз», тогда как судом установлено, что на рынке подачи газа потребителям в границах Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района деятельность осуществляют три хозяйствующих субъекта – ОАО «Краснодаркрайгаз», ЗАО «Тихорецкгазсервис», ОАО «Тихорецкгоргаз», в связи с чем, каждый из них имеет равное право на эксплуатацию спорного участка газовых сетей, расположенного в юго-восточной части города Тихорецка.

Названный вывод следует, в том числе, и из существа и содержания акта № 1 от 04.03.2011г. разграничения собственности и эксплуатационной ответственности газораспределительной сети в районе жилой застройки Юго-Восточной части г.Тихорецка, подписанного представителями ОАО «Краснодаркрайгаз», ОАО «Тихорецкгоргаз», ЗАО «Тихорецкгазсервис», администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района, приложения к указанному акту – схемы собственности и эксплуатационной ответственности указанных пользователей газораспределительной сети. Указанная схема также содержит отметку о её согласовании и подписании представителями указанных субъектов, между которыми произведен раздел собственности и эксплуатационной ответственности.

Факт владения и пользования на праве аренды имуществом – газопроводом, расположенным по адресу г. Тихорецк, Юго-Восточная часть, ул. Прохладная к ж.д. № 5, № 1/6, протяженностью 289 м. – ЗАО «Тихорецкгазсервис» следует из содержания и существа договора аренды газопроводов от 01.01.2011г.

В материалах дела не имеется и суду представлено не было доказательств, свидетельствующих о признании недействительным в установленном законом порядке либо о расторжении указанного договора.

Ни один из названных хозяйствующих субъектов не является владельцем и (или) пользователем всей сети газопроводов в городе Тихорецке.

Кроме того, данное  обстоятельство фактически заявителем не оспаривается; доказательств, исключающих его наличия, не имеется, и суду представлено не было.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что каждый из указанных субъектов обладает правами владения и (или) распоряжения только части сети инженерно-технического обеспечения, в связи с чем, спорный участок газопровода (первая очередь строительства объекта: «Газопровод среднего давления в районе жилой застройки Юго-восточной части г.Тихорецка»), являясь также частью общей сети инженерно-технического обеспечения, не может быть передан без соблюдения конкурсных процедур, предусмотренных частью 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Передача газораспределительных сетей во всем муниципальном образовании одной организации может привести ограничению конкуренции на рынке услуг по газоснабжению, ставит ОАО «Краснодаркрайгаз» в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на этом рынке, а также не позволяет установить наиболее выгодные условия использования муниципального имущества.

Названная правовая позиция согласуется с правовой позицией, сформированной в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.04.2012г. № А15-1214/2011, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 28.09.2012г. № ВАС-9649/12.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ошибочное толкование судом определения границ территориальной сети. Между тем, апеллянтом не указано, какое – либо иное определение границы территориальности сети, в связи с чем, указанный довод является несостоятельным.

Исследовав материалы дела, апелляционная коллегия приходит к выводу об обоснованности выводов антимонопольного органа, администрация не представила доказательств проведения публичных процедур при передаче ОАО «Краснодаркрайгаз» части газопроводов, расположенных в юго-восточной части г.Тихорецка.

Как следует из материалов дела, оспариваемое предписание от 02.11.2011г. № 56-157/2011, вынесенное на основании решения от 02.11.2011г. № 15848/9 по делу № 157/2011, исполнено заявителем, что подтверждается представленным в материалы дела письмом администрации об исполнении предписания от 01.02.2012г. № 787.

Доказательств, свидетельствующих о наличии иных фактических обстоятельств, установленных антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Названные фактические обстоятельства в их совокупности свидетельствуют о наличии в указанных деяниях заявителя нарушений части 1 статьи 15, части 1 статьи 17.1, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.05.2013г. по делу № А32-45044/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                               Г.А. Сурмалян

Судьи                                                                                                                 Т.Г.  Гуденица

                                                                                                                            М.В. Соловьева