Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2013 по делу n А32-45044/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

из вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что ЗАО «Тихорецкгазсервис» также является специализированной (эксплуатационной) организацией, оказывающей услуги, связанные с подачей газа потребителям, которая допущена в установленном порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования.

Таким образом, на заседании Комиссии установлено, что на рынке подачи газа потребителям в границах Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района деятельность осуществляют три хозяйствующих субъекта – ОАО «Краснодаркрайгаз», ЗАО «Тихорецкгазсервис», ОАО «Тихорецкгоргаз», каждый из которых имеет право на эксплуатацию спорного участка газовых сетей, расположенного в юго-восточной части города Тихорецка.

Решением от 02.11.2011г. № 15848/9 по делу № 157/2011 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю признала в действиях администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района факт нарушения части 1 статьи 15, части 1 статьи 17.1, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившийся в осуществлении действий который приводят или могут привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, а именно в заключении договора от 03.02.2011г. № 3925 аренды газопроводов с ОАО «Краснодаркрайгаз» без проведения торгов; администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района выдано предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» - принять меры по прекращению использования муниципального имущества, переданного ОАО «Краснодаркрайгаз» по договору аренды газопроводов от 03.02.2011г. № 3925 и по его возврату в целях предоставления данного имущества в соответствии с Законом о защите конкуренции – на торгах либо с предварительным согласованием с антимонопольным органом, установленным главой 5 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно предписанию от 02.11.2011г. № 56-157/2011 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства администрации предписано - в срок до 02.02.2012г. прекратить нарушение части 1 статьи 15, части 1 статьи 17.1, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении действий, которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, а именно в заключении с ОАО «Краснодаркрайгаз» договора от 03.02.2011 № 3925 аренды газопроводов без проведения торгов; принять меры по прекращению использования муниципального имущества, переданного ОАО «Краснодаркрайгаз» по договору аренды газопроводов от 03.02.2011г. № 3925 и по его возврату в целях предоставления данного имущества в соответствии с Законом о защите конкуренции – на торгах либо с предварительным согласованием с антимонопольным органом, установленным главой 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Названное предписание заявителем исполнено, о чём свидетельствует направленное в адрес антимонопольного органа письмо администрации об исполнении предписания от 01.02.2012г. № 787; указанное обстоятельство признается заявителем и лицами, участвующим в деле, не оспаривается.

Администрация обратилась в суд с заявлением об оспаривании решения от 02.11.2011г. № 15848/9 по делу № 157/2011 и предписания от 02.11.2011г.                        № 56-157/2011, указывая на их незаконность.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было; доказательств, свидетельствующих об ином, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Согласно части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Пунктом 8 части статьи 17.1 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность предоставления указанных прав на такое имущество без проведения торгов лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании письма от 22.04.2010г. № 1372 Администрация направила в адрес ОАО «Краснодаркрайгаз» письмо 11.08.2010г. № 6254 «О заключении договора аренды», которым предложила ОАО «Краснодаркрайгаз» заключить договор аренды и представила на согласование проект договора, пакет документов, необходимых для принятия решения.

03.02.2011г. между Администрацией и ОАО «Краснодаркрайгаз» заключен договор аренды газопроводов, в том числе подземного газопровода среднего давления в районе жилой застройки юго-восточной части города Тихорецка.

В подтверждение своих доводов администрацией представлена схема собственности и эксплуатационной ответственности газопроводов, расположенных в юго-восточной части г. Тихорецка, в соответствии с которой газопроводы юго-восточной части города Тихорецка соединены с магистральным газопроводом среднего давления, принадлежащим ОАО «Краснодаркрайгаз» посредством пункта учета расхода газа.

Определением от 10.12.2012г. судом первой инстанции назначена техническая экспертиза инженерно-технологического обеспечения газоснабжения.

В рамках проведения технической экспертизы инженерно-технологического обеспечения газоснабжения судом перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- «Являются ли газопроводы, переданные по договору аренды от 03.02.2011г. № 3925 Администрацией Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района ОАО «Краснодаркрайгаз», частью сети инженерно-технического обеспечения газоснабжения в г. Тихорецке?».

- «Являются ли технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности газопроводная сеть и часть сети газопроводов, переданных по договору аренды от 03.02.2011 № 3925 Администрацией Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района ОАО «Краснодаркрайгаз», в г. Тихорецке?».

Согласно экспертному заключению № 3/16.1 от 06.02.2013г. газопроводы, переданные по договору аренды от 03.02.2011г. № 3925 администрацией Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района ОАО «Краснодаркрайгаз», являются частью газораспределительной сети г. Тихорецка; в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности газопроводная сеть и часть сети газопроводов, переданных по договору аренды от 03.02.2011г. № 3925 администрацией Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района ОАО «Краснодаркрайгаз» в г. Тихорецке являются технологически связанными.

Таким образом, газопроводы, расположенные в юго-восточной части города Тихорецка, являются единой сетью инженерно-технического обеспечения.

Доказательств, свидетельствующих об ином, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было.

Пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 24.11.1998г. № 1370 «Об утверждении положения об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям» определено, что местной газораспределительной сетью является система газопроводов и сооружений, предназначенная для газоснабжения покупателей газа в пределах одного территориального образования (субъекта Российской Федерации, города, района и т.д.).

Под газораспределительной организацией в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002г. № 317 «Об утверждении правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации», понимается специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной системы и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Газораспределительной организацией может быть организация – собственник газораспределительной системы, которая получила газораспределительную систему в процессе приватизации либо создала или приобрела ее на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях, или организация, заключившая с собственником газораспределительной системы договор на ее эксплуатацию.

Как следует из представленного в материалы дела акта № 1 от 04.03.2011г. собственность и эксплуатационная ответственность газораспределительной сети в районе жилой застройки Юго-Восточной части г. Тихорецка разграничена между ОАО «Краснодаркрайгаз», ЗАО «Тихорецкгазсервис», ОАО «Тихорецкгоргаз».

Исходя из изложенного судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что на рынке подачи газа потребителям в границах Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района деятельность осуществляют три хозяйствующих субъекта – ОАО «Краснодаркрайгаз», ЗАО «Тихорецкгазсервис», ОАО «Тихорецкгоргаз», каждый из которых имеет право на эксплуатацию спорного участка газовых сетей, расположенного в юго-восточной части города Тихорецка.

Ни один из названных хозяйствующих субъектов не является владельцем и (или) пользователем всей сети газопроводов в юго-восточной части г. Тихорецка. Каждый из них обладает правами владения и (или) распоряжения только части сети инженерно-технического обеспечения, в связи с чем, спорный участок газопровода (первая очередь строительства объекта: «Газопровод среднего давления в районе жилой застройки Юго-восточной части г. Тихорецка»), являясь также частью сети инженерно-технического обеспечения, не может быть передан без соблюдения конкурсных процедур, предусмотренных частью 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При заключении договоров аренды государственного или муниципального имущества без проведения публичных процедур, не допускается конкуренция между хозяйствующими субъектами за право владения и пользования таким имуществом.

Недопущение конкуренции в данном случае заключается в передаче имущественных прав – права на заключение договора аренды имущества – конкретному хозяйствующему субъекту без проведения торгов, то есть орган власти (орган местного самоуправления) фактически при подобных обстоятельствах исключает из данного процесса потенциальных участников рынка, исключает соперничество хозяйствующих субъектов за право заключения данных договоров.

Передача федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями хозяйствующим субъектам государственного или муниципального имущества в пользование без проведения публичных процедур и (или) предоставление льгот по арендной плате (в форме снижения или уменьшения ставок арендной платы) за пользование таким имуществом является предоставлением преимущества отдельным хозяйствующим субъектам, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции предоставление таких преимуществ